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2014年10月，吴为华向一审法院提起诉讼，请示判令益林公司、支付工程款及违约金1808万元（暂定，具体以造价鉴定为准），中厦公司与张国侨承担连带责任，诉讼费用由对方承担。本案的争议焦点之一即为：张国侨应否对工程承担连带给付责任。 2．一、二审法院的裁判意见 一审法院认为，张国侨的行为系代表益林公司，故其产生的法律责任由益林公司承担，驳回吴为华对张国侨的诉讼请求。 二审法院认定，吴为华认为益林公司与张国侨系合作开发房地产关系，益林公司、张国侨二审中陈述双方是土地买卖关系，相当于益林公司将土地出卖给张国侨，但土地使用权不发生变化，由益林公司设立分公司开发，建设收益归张国侨所有，对外由益林公司承担责任，对内由益林公司和张国侨结算后由张国侨承担责任。益林公司在一审中认可张国侨在施工过程中签订的协议可以代表益林公司，但又明确张国侨未在益林公司担任职务，张国侨陈述其是涉案项目的投资人。实际履行过程中，张国并未按其与益林公司的协议设立新公司，土地使用权仍在益林公司名下，由益林公司设立分公司开发。张国侨、益林公司均认可张是涉案工程的投资人，建设收益归张国侨。在益林公司与中厦公司签订涉案施工合同前张国侨直接以其个人名义与实际施工人吴为华签订补充协议约定结算事宜等。 综合双方陈述及实际履行情况，二审认为，虽然吴为华主张张国侨与益林公司属于合作开发房地产关系不能成立，但张国侨作为涉案工程的投资人借用益林公司名义开发涉案工程，为此产生的债务应当由出借资质的益林公司与借用资质的张国侨承担连带责任。吴为华主张益林公司、张国侨对涉案工程款债务承担连给付责任，本院予以支持。 二、合作各方对欠付工程款承担连带责任的法律分析 （一）判令合作开发各方承担连带付款责任应基于法律的规定 连带债务可以基于合同的约定，也可以基于法律的规定。因此在合作开发房地产的项目中，如果以一方的名义与承包人签订合同，承包人向合作开发的各方主张工程款，虽然不能基于合同的约定，判决承担连责任的理由，只能是基于法律规定。 在（2015）苏民终字第00655号案件中，一审法院基于合同相对性的原则，认定自然人郭宁对红山开发公司所欠的工程款不承担责任，而二审法院则认定郭宁与红山开发公司之间构成合伙型合作开发关系，参照《民法通则》第三十五条之规定，合伙人合伙的债务应承担连带责任，据此作出改判。 而在（2016）苏民终915号案件中，一审法院认定张国侨的系列行为是代表益林公司，因而构成职务行为，据此驳回吴为华要求其承担连带责任的诉请。但一审对张国侨与益林公司之间存在投资协议、张国侨不是益林公司职工、未在益林公司任职的事实均未予查清，认定其行为构成职务行为，应由益林公司承担责任是错误的。二审法院查清该部分事实，但又未认定张国侨与益林公司之间构成合作开发房地产的法律关系，而是借用开发资质的法律关系，据此作出改判由张国侨对欠付的工程款承担连带责任。显然在该案件中，二审法院并未明确引用法律的规定。 本案是否属于“借用开发资质”，不无争议，即便是益林公司出借开发资质，出借人与借用人应当承担何种责任，相关房地产管理法规中并无明确规定。二审法院在未给出法律依据，直接予以改判，似有再行商讨之必要。笔者认为，根据张国侨与益林公司之间的《协议书》，由张国侨出资建设，并给付益林公司土地出让金，根据《土地使用权合同纠纷解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”两者间的法律关系似应当认定为土地使用权转让合同关系，本案之特别处在于土地仍在益林公司名下，所有工程的报建手续仍是以益林公司名义，协议书约定收取每亩130万元的土地出让金，并不能得出益林公司不承担风险，客观上承包人起诉益林公司主张工程款，两级法院均判令益林公司作为发包人应承担支付工程的责任。因此，根据《土地使用权合同纠纷解释》）第十四条的规定，认定本案中张国侨与益林公司之间，是由益林公司提供出地、申领建设手续，张国侨出资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，系合作开发房地产合同关系。在此之下，再适用《民法通则》第三十五条之规定，判令两者对承包人共同承担连带付款责任，应当更为准确。 （二）合作开发各方对工程款承担连带付款责任与合同的相对性 罗马法中称债为法锁，颇为形象。林诚二先生言：“债者，既为特定人间请求为特定行为或不行为之法律关系，而此法律关系又系由债权与债务所构成，故性质上言，债权系特定人（即债权人）对特定人（即债务人）之权利，是为相对权、对人权；而债务系特定人（即债务人）对特定人（即债权人）之义务，是为相对义务、对人义务。”故法律实务中，坚持合同的相对性是原则，突破合同相对性是“例外”，该“例外”的情形，要么是基于合同的约定，要么是基于法律的规定。因为，判令合同外的当事人承担连带责任，不可谓不是“重责”，应当慎之又慎。 因此，如果合作开发各方之间不构成债务加入、连带担保、合伙等法定情形，法院不能轻易下判合作各方承担连带责任。最高人民法院在（2007）民一终字第39号一案中，就承包人渤海公司主张合作方金世纪公司对发包方宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，作出如下认定： 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。 |
