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在社会生活中，不排除极少数情况下，由于行为时的附随因素异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。 本书中除了上述“法律不强人所难”外，书中还有“受强制实施的恶行应当归责于强制者”，“紧急时无法律”，“得到承诺的行为不违法”，“幼年人无异于精神错乱者”，“无犯意则无犯人” 评述：张教授对上述系列格言进行了展开，笔者阅读之后发现，张教授并没有明确认识到罪刑法定原则还有一个极其重要的方面——刑法规范是原则与例外的有机统一。有原则，就有例外，没有任何规范是放之四海而皆准的，刑法规范也一样。为了强调例外情形，刑法规定了正当防卫、紧急避险以及意外事件。实际上，刑法规范的例外情形，除了前述法定的情形外，还有非法定的情形。例如，职务行为，期待可能性，违法性认识的可能性，安乐死，亲亲相隐，被害人承诺，摆气球摊持有汽枪，为修路开山炸石自制黑火药等等。 例外情形的共性是存在附随因素。行为人之所以实施某种犯罪构成要件的行为，原因就在于行为人实施其行为时，面临特殊的附随因素，使得行为人没有多少选择余地，不得不实施某种犯罪构成要件的行为。虽然这种行为片面地看，形式上符合某种犯罪构成要件，侵害了法益，但是因特殊附随因素的存在，又保护了更大更好的法益，至少保护了同等的法益，削减了犯罪构成要件行为本身的社会危害性或者违法性，综合权衡得出行为人的行为不成立犯罪的结论。也就是刑法规范的例外情形。德日理论体中虽有零星提到附随因素这个概念，却未能提升到重要概念的高度，原因应是理论界还没有认识到刑法规范具有原则与例外有机统一的属性。原则与例外的有机统一，不仅是刑法规范的适用原则，而且是所有犯罪论体系的逻辑架构，概莫能外。 比较英美的双层次体系，德日的三阶层体系及中俄的四要件体系。就会发现英美的双层次体系最为完美，德日三阶层体系次之，中俄四要件体系最差。也就是说，在处理原则与例外的问题上，四要件比不上三阶层，因此，四要件入罪容易出罪难。实务操作中的确如此，当存在附随因素而现实需要出罪时，四要件体系难以胜任。不过，四要件体系只是一个阶段性的过渡体系，特拉伊宁设计这个四要件体系时，只解决了德日体系中的一部分问题，主要是从内容上解决了主客观相统一的问题，终结了学派之争。这其实是一个巨大的进步。然而许多人包括我国德日派刑法学者并不能很好地理解它。实际上，特拉伊宁天才的四要件设计，已经为彻底解决刑法理论所存在的问题打下了良好的基础，只需要对四要件作进一步的修改，四要件体系就能够达到最完美的境界。四要件体系主要问题有二个，一是附随因素没有被纳入体系中考虑，结果附随因素的存在不能影响犯罪构成的成立；二是形式上没有实现主客观相统一。解决第一个问题的办法是，修改客体要件，在客体要件内部增加一项即综合社会危害性大小指标值，作为客体要件量的规定性。综合社会危害性大小指标值包括两项内容，其中第一项就是主客观相统一的构成要件本身的社会危害性大小（负值），第二项就是附随因素具有的为社会所认可的指标值（正值），两项之和就是综合社会危害性大小指标值。解决第二个问题的办法是，通说的四要件排列顺序不科学，客观要件与主观要件是分离的，中间夹有犯罪主体要件，没有形式上实现统一，需要重新组合与进行调整。重组后四要件体系演变成为： 第一步：客观方面与主观方面，强调主客观相统一 第二步：客体（综合社会危害性大小指标值），主体 其中，主体要件中的特珠身份归属于客观方面，主体要件只负责责任能力欠缺情形下的出罪，包括未达到刑事责任年龄与精神病无刑事责任能力情形。客体要件负责除刑事责任能力欠缺情形之外的所有的附随因素情形下的出罪。经过这样的修改后，四要件体系将与英美双层次体系具有完全等同的功能与作用，实现互联互通，完美对接。 三阶层体系的缺陷与修改。三阶层体系总的来说，因该当性考察的是客观行为，有责性考察的是故意过失与责任阻却事由，违法性考察的违法阻却事由。整个体系明显存在脱离实际的地方。最主要的问题有二个，一是主客观相分离，二是违法性判断与该当性不匹配不协调。其中，三阶层最不切实际的地方，是单独的有责性阶层。实务操作中，都是主客观相统一的整体判断，不存在判断了该当性之后，然后再去判断所谓有责性的。因此，有责性的积极判断，事实上并不存在。从有责性的功能定位看，一个人对自己的行为负责，根本不需要什么特别理由。因此，有责性阶层在操作上，本身就不具有积极判断的意义，只具有消极判断的意义，故只适宜管辖出罪的例外情形。将故意与过失回归到该当性阶层，实现主客观相统一，从而使得该当性的判断，成为主客观相统一的行为整体判断。如此一来，该当性的整体判断，就能与刑法规范自身主客观相统一的整体性相吻合，与案卷材料中所证明的生活行为的整体性相匹配。只要该当了构成要件的行为，原则上就成立犯罪。 考虑违法性阶层的判断。鉴于违法性阶层考虑的，实际上是违法阻却事由。考虑到构成要件至少是违法行为类型，生活行为只要符合了该当性必定具有违法性。那么违法性阶层的判断，实际上将附随因素纳入该当的构成要件行为中，综合权衡该当的构成要件行为本身的违法性大小是否仍然符合犯罪成立的违法性。如果附随因素较大程度地削减了犯罪成立的违法性，于是违法性达不到成立犯罪的要求，行为就不成立犯罪；如果附随因素不足以削减犯罪成立的违法性，违法性仍然达到成立犯罪的要求，行为就成立犯罪。显然，这里将附随因素纳入该当的构成要件行为中进行综合权衡，必须同时考虑规范违反与法益侵害。 |
