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陈北元律师：广强律师事务所副主任、高级合伙人 德肖维茨在《辩护之王》中说，进攻是我唯一的武器，保健品诈骗犯罪辩护也当如此！ 陈北元律师 随着执法机关对涉互联网犯罪的深入打击，很多通过互联网销售保健品的企业负责人、股东、员工因涉嫌保健品诈骗罪而被公安机关抓获。如何为这些互联网保健品销售行为提供辩护，笔者近期代理了多起被控保健品诈骗犯罪案件，其中一起遍及全国十几个省、诈骗涉案金额达5000多万元特大保健品诈骗案。经笔者等人的努力，“三罪减两罪、重罪变轻罪”，最终成功改变犯罪定性，由诈骗罪改为非法经营罪，主犯、公司大股东仅仅获刑8年。笔者结合办案经验，总结了本《新型互联网保健品诈骗犯罪辩护指引》。 互联网保健品销售的一般模式： 第1步，通过网络广告吸引潜在客户打电话过来咨询； 第2步，接访组业务员在电话里了解客户情况后，就会结合一些客户身体症状，将保健品销售给客户； 第3步，接访组业务员将客户资料汇给回访组业务员； 第4步，回访组业务员以专家、主任、院长等名头以回访的名义打电话给客户，了解客户食用接访组业务员销售的保健品后出现了什么症状，根据这些症状，让客户再三向他们购买保健品。 一般以网络销售丰胸、瘦身、减肥、美肤等美容保健产品为主。 《刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。 从以上法律规定和司法解释来看，诈骗罪一旦认定处刑不可谓不重。 根据最高人民法院《刑事审判参考》所披露的案例，法官一般裁判诈骗罪的构成时按照一下四个标准进行判断： 1.非法占有目的； 2.采用了虚构事实、隐瞒真相的手段； 3.被害人产生了错误认识； 4.被害人基于错误认识而处分财物。 这四点，既是法官裁判的标准、又是控诉机关指控的核心、当然也是辩护进攻的重要目标。为此，笔者总结了新型互联网保健品诈骗犯罪辩护十大指引： 一、企业是否具有保健品食品销售许可证。 我国对食品销售实行行政许可制度，《食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。” 食品（保健品也属于食品）销售、包括食品生产国家实行行政许可制度，销售和生产食品均需要取得许可证。 互联网销售企业是否合法经营保健品，销售的保健品是否有合法生产的保健品生产批文批号，警方打击的“保健品诈骗案件”的一个重要特征是销售企业无资质，销售的保健品无生产批文批号。 如果企业未取得食品保健品销售许可证，辩护将指向非法经营罪。非法经营罪情节认定中数额标准要远远高于诈骗罪，如果没有无罪可能性，能认定非法经营罪，对涉案当事人来讲就是最大胜利。 如果企业本身取得食品经营许可证，则可以从自己本身就是合法经营保健品业务，相关保健品拥有合法批文来强调自己并不存在“骗”的情况，以此辩解自己并没有虚构事实隐瞒真相的诈骗行为。 二、企业销售的保健品是否是质量合格产品。 我国《食品安全法》的立法目的及其所规定食品经营许可制度，主要以保障食品安全为目的，也就是说，该制度主要为保障食品质量合格和产品质量安全为根本。我国《食品安全法》第一条立法宗旨明确：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。” 如果企业所销售的保健品是合格产品，是合法厂家生产的合格产品，其所销售的食品是安全的。说明企业所销售的保健品不会对人体造成任何伤害，不存在人体危害性没有造成食品安全危害。不符合情节特别严重的判断标准。 三、销售金额如何认定、各被告人的具体涉案金额如何计算。 互联网销售的特点，导致这些案件中很难获得线下完整书面财务凭证，但互联网会有痕迹，侦查机关一般会委托会计司法、出具鉴定意见书， 这些司法鉴定结论一般仅依赖查获的电脑硬盘所记载的电子数据，并非是对会计帐册的会计凭证作出。仅能理解一种数据统计，而非司法会计鉴定。 同时，这些司法鉴定往往因要件缺乏，对其中电子数据中的一些记录内容所表达的含义，由于并不属于对会计凭证的判断，导致该司法会计鉴定超越会计鉴定的范围，使得鉴定意见缺乏客观性和准确性而丧失证明力。刑事证据要有严格的标准才能发挥证据的证明力，否则应该按照利益归于被告人的原则处理，剔除不确定，不充实的部分。 四、认定保健品定价要遵循市场规律。 认定行为人销售保健品的行为是正常的市场交易，还是诈骗犯罪的形式外衣，不能仅仅凭销售价格。因为在市场经济条件下，商品价额是买卖双方共同达成的一致意思表示，只要没有进行强制交易，价格不应当成为判断诈骗与否的依据。 五、受害人的报案情况。 |
