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（2014）佛中法刑一终字第108号 原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍永富，男，1965年4月29日出生。因本案于2012年12月6日被羁押，同日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。 上诉人（原审被告人）潘炜能，男，1987年9月15日出生。因本案于2012年12月6日被羁押，同日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。 辩护人饶X，广东XX律师事务所律师。 佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人伍永富、潘炜能犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月5日作出（2013）佛顺法刑初字第1476号刑事判决。原审被告人伍永富、潘炜能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人伍永富于2012年开始租住佛山市顺德区大良街道锦绣一村，并聘请被告人潘炜能为其贩卖毒品。2012年12月5日23时许，被告人潘炜能接到购毒电话准备从上述301房出门送货时发现民警在门口，于是马上关门并将被告人伍永富用来贩卖毒品的两个蓝格子布袋交回给伍永富，由伍永富扔出窗外。民警于2012年12月5日23时许在佛山市顺德区大良街道锦绣一村抓获被告人伍永富、潘炜能。随后，民警在佛山市顺德区大良街道锦绣路路边起获电子秤一个、红蓝条纹的布袋两个，在布袋内起获毒品一批。经鉴定，起获的布袋内有白色晶体9包（净重5.40克）检出甲基苯丙胺成分；白色粉末38包（净重98.44克）、白色粉末22包（净重76.20克）、白色粉末17包（净重72.01克）均检出氯胺酮成分；绿色药片1包（净重0.97克）检出尼美西泮成分；褐色粉末2包（净重41.31克）、褐色粉末5包（净重101.61克）、褐色粉末1包（净重21.11克）均检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；红色药片1包（净重2.30克）、褐色药片1包（净重4.68克）均检出3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；褐色药片1包（净重2.29克）检出甲基苯丙胺、3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。 根据被告人潘炜能的供述，2012年12月17日15时许，民警在佛山市顺德区大良街道锦绣一村被告人伍永富房间的睡床上起获一个棕色皮质手提包，该手提包内有渔夫之宝、王老吉润喉糖铁盒各一个，在铁盒内起获毒品一批。经鉴定，起获的红色粉末1包（净重0.02克）、暗红色药片1包（净重0.89克）、粉红色药片1包（净重0.57克）、深红色药片8粒（净重0.66克）、粉红色药片11粒（净重0.94克）、暗红色药片1包（净重0.24克）、深红色药片1粒（净重0.09克）、棕红色药片1粒（净重0.11克）、褐色药片1粒（净重0.09克）、白色药片1包（净重9.53克）均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末2包（净重4.85克）检出氯胺酮成分；米白色药片1包（净重1.93克）检出3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；绿色药片1包（净重1.09克）、绿色药片10粒（净重1.97克）均检出尼美西泮成分；米白色药片1包（净重5.22克）检出甲基苯丙胺、3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。 原判认定上述事实的证据有： 1.被告人伍永富的供述和辩解。主要内容：被告人伍永富辩解其没有贩卖毒品，也没有非法持有毒品。其没有将毒品放在出租屋或丢下楼，也不知道是谁将一批毒品和吸毒工具丢下楼。大良锦绣一村出租屋不是其承租的。当时出租屋里有伍永富、孙X英、潘炜能、阿联。 2.被告人潘炜能的供述及辨认笔录。主要内容：潘炜能从2012年6月开始帮伍永富贩卖毒品，收取每月3000元的报酬。顺德区大良街道锦绣一村是伍永富承租，用于伍永富、潘炜能、“英英”（孙X英）平时居住、吸食毒品及方便送货。2012年12月5日下午，潘炜能搭载伍永富回到上述出租屋，当时伍永富拿出两个蓝色格子的布包，潘炜能打开布包看到有大量已经分包好的K粉与一些“奶茶”等等，潘炜能清点了一下数量（其中一个布袋装有混有摇头丸的优乐美奶茶10包和冰毒15包；一个布袋摆放了大约80包k粉、40粒摇头丸），后伍永富将布包交给潘炜能保管，当时伍永富身上还携带一个棕色手提包（内有三个铁盒，分别装有70多粒麻古和60粒摇头丸、15粒半FIVE仔）。期间，潘炜能接到电话，就来到大良红英路附近贩卖了200元的K粉给一名女子。返回出租屋时，看到“阿联”（尤X联）躺在伍永富房间的沙发上休息，而伍永富和“英英”在房间内吸食冰毒。到23时左右，潘炜能接到购毒电话，准备出门送货，刚打开出租屋门口时，看到有警察在门口，于是马上关门，将装有毒品的那两个蓝色格子布包交回给伍永富，并告诉伍永富说警察查房，接着潘炜能回到自己的房间，将之前吸食冰毒的工具扔出窗外。不久，警察就进到出租屋内将他们抓获。后来，警察在提审潘炜能时，给潘炜能看过一些现场照片，潘炜能只看到那两个蓝色格子布袋及里面的毒品，并没有看到伍永富随身携带的平时装有毒品供自己吸食或备用的棕色皮质手提包，便于2012年12月17日下午配合警察回到出租屋，由警察搜出该皮质手提包，在手提包内找到两个装有毒品的铁盒。被告人潘炜能辨认出被告人伍永富，对涉案出租屋、伍永富居住的房间及该房间的唯一窗户进行了指认，对起获毒品及其他物品的地点进行了指认。 3.证人李X华的证言及辨认笔录。主要内容：李X华知道伍永富、潘炜能处有K粉、冰毒等毒品出售，李X华曾向潘炜能拿过三次K粉吸食，但潘炜能都没有收钱。平时潘炜能接到电话就离开出租屋，每天进出出租屋多次。李X华辨认出被告人伍永富、潘炜能。 4.证人孙X英的证言及辨认笔录。主要内容：孙X英与伍永富是男女朋友关系，大良锦绣一村出租屋是“阿富”（伍永富）供人吸毒的场所，孙X英与伍永富也住在该房。“阿能”（潘炜能）、“阿华”（李X华）帮“阿富”贩毒，工作是送货或看风。“阿能”收取每月3000元的报酬，“阿华”收取每晚300元的报酬。2012年12月5日晚，“阿能”过来孙X英和伍永富的房间门口对孙X英与伍永富说要出去送货（意即贩毒），但刚打开301出租屋房间门时就关上门说警察来了，孙X英便将吸毒用的吸管、矿泉水瓶等工具扔出窗外，还将一小包K粉递给“阿富”，当时“阿富”也扔了很多东西到窗外，但她没有留意“阿富”具体扔的是什么物品。其吸食的毒品是“阿富”提供的。2012年10月中旬的一天，孙X英在逛街后搭“阿能”汽车回去经过新世界商场附近时，“阿能”将一包K粉卖给一名男子，收取了200元；2012年11月初，“阿富”也在一陌生地点将一包K粉卖给该名男子，收取了200元。证人孙X英辨认出被告人伍永富、潘炜能、证人李X华，并对涉案的皮质手提包进行了指认。 5.证人尤X联的证言及辨认笔录。主要内容：2012年12月5日晚上，尤X联来到伍永富的大良锦绣一村出租屋，伍永富倒了一杯混有K粉的奶茶给尤X联喝，伍永富没有要求尤X联给钱，尤X联喝后就躺在沙发上休息。不久后，“阿能”告诉尤X联说有警察来了，尤X联就跑进厕所了，而出租屋内的一名女子将房间靠近路边的窗户打开，伍永富急忙地跑到衣柜边。证人尤X联辨认出被告人伍永富、潘炜能和证人李X华。 6.证人翁X胜的证言及辨认笔录。主要内容：翁X胜在2012年8月4日开始接手管理位于大良锦绣一村X房的承租事项，之后他每月向“伍生”（伍永富）收取750元的租金。证人翁X胜辨认出被告人伍永富。 7.抓获经过、破案经过、起毒经过。证实：2012年12月5日23时许，顺德区公安局大良派出所接到报案称，顺德区大良街道锦绣一村X房有噪音。随后，民警在房门口发现嫌疑男子李X华形迹可疑，便迅速控制李X华。后房内有人开门时看到警察就迅速关门，民警表明身份，多次拍门要求配合检查，但不见屋内有人开门，于是强行破门进入房，将伍永富、潘炜能等人抓获，并在房窗口对出的锦绣路路边发现疑似毒品一批与大量的吸毒工具、电子秤。 8.搜查笔录及扣押、移交物品、文件清单。证实：2012年12月6日零时许，民警在顺德区大良街道锦绣一村楼下起获电子秤一个、红蓝条纹的布袋两个，其中一个布袋内装有白色粉末60包、优乐美奶茶2包、褐色粉末1包、绿色固体1包、褐色固体2包、红色固体1包，而另一布袋内装有白色粉末17包、优乐美奶茶6包、白色晶体9包。同时，在该处楼下起获（孙X英持有）矿泉水瓶、锡纸一盒和吸管一袋。2012年12月17日15时许，民警在顺德区大良街道锦绣一村的一房间睡床上搜获一个棕色皮质手提包，该手提包内有渔夫之宝、王老吉润喉糖铁盒各一个与白色粉末一瓶，其中渔夫之宝铁盒内有白色固体2包、红色固体一排（共10粒）、绿色固体1包、褐色固体1包，而王老吉铁盒内有红色固体6包；在床边茶几的纸巾内搜获白色粉末1包；在另一房间睡床上搜获玉溪牌香烟一包，该香烟内装有白色粉末一包。另暂扣潘炜能的诺基亚C2-03手机一部，SIM卡一张。 9.房屋租赁合同。证实：大良锦绣一村X房由被告人伍永富承租。 10.刑事判决书。证实：被告人潘炜能因犯抢劫罪于2005年10月20日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币500元，刑期至2006年1月12日。 11.户籍证明。证实：被告人潘炜能、伍永富的户籍情况。 12.现场检测报告书。证实：潘炜能、伍永富、孙X英冰毒检测呈阳性，尤X联K粉检测呈阳性，李X华海洛因呈阳性。 13.视听资料、制作说明。证实：在被告人潘炜能带领下搜查顺德大良锦绣一村的录像资料。 14.化验检验报告及告知书。证实：经鉴定，涉案的白色晶体9包（净重5.40克）检出甲基苯丙胺成分；白色粉末38包（净重98.44克）、白色粉末22包（净重76.20克）、白色粉末17包（净重72.01克）均检出氯胺酮成分；绿色药片1包（净重0.97克）检出尼美西泮成分；褐色粉末2包（净重41.31克）、褐色粉末5包（净重101.61克）、褐色粉末1包（净重21.11克）均检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；红色药片1包（净重2.30克）、褐色药片1包（净重4.68克）均检出3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；褐色药片1包（净重2.29克）检出甲基苯丙胺、3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。涉案的红色粉末1包（净重0.02克）、暗红色药片1包（净重0.89克）、粉红色药片1包（净重0.57克）、深红色药片8粒（净重0.66克）、粉红色药片11粒（净重0.94克）、暗红色药片1包（净重0.24克）、深红色药片1粒（净重0.09克）、棕红色药片1粒（净重0.11克）、褐色药片1粒（净重0.09克）、白色药片1包（净重9.53克）均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末2包（净重4.85克）检出氯胺酮成分；米白色药片1包（净重1.93克）检出3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分；绿色药片1包（净重1.09克）、绿色药片10粒（净重1.97克）均检出尼美西泮成分；米白色药片1包（净重5.22克）检出甲基苯丙胺、3,4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。鉴定结论已依法告知被告人。 15.现场勘验记录。证实：公安机关依法对案发现场顺德区大良锦秀路劳保用品店对开人行道现场勘查，在车尾箱上摆放1个红蓝条纹布袋，布袋内装有一批白色粉末，在小轿车西北侧地面发现1包白色粉末、1节电池及1个带吸管矿泉水瓶等杂物，东北侧地面上发现1个红蓝条纹布袋、塑料袋、光碟等杂物，在红蓝条纹布袋东侧地面上有一批白色粉末，在茶行南侧对开人行道地面发现一个电子称。公安机关对佛山市顺德区大良金榜锦绣一村勘查，发现1号房间床上棉被下方一个棕色皮质手提包内有装有“王老吉润喉糖”字样的铁盒、印有“渔夫之宝”字样的铁盒和一颗红白色药丸；在床北边抽屉里印有“清风”字样的包装纸巾内发现白色粉末一包；2号房间床头位置发现一包“玉溪牌”香烟内有白色粉末一包。 根据以上事实和证据，原判认为，被告人伍永富、潘炜能无视国家法律，共同贩卖甲基苯丙胺等毒品，妨害国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪。被告人潘炜能归案后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。因本案查获的毒品数量较大且大多数为混合毒品，公安机关未对这些毒品进行含量、纯度分析，在量刑时综合考虑涉案毒品种类、构成、数量因素对被告人予以处罚。涉案毒品、毒资、作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人伍永富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产十一万元；二、被告人潘炜能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；三、对被告人潘炜能的作案工具手机一台、涉案毒品一批（均扣押在佛山市顺德区公安局禁毒大队）予以没收。作案工具由扣押单位佛山市顺德区公安局上缴国库，毒品由扣押单位佛山市顺德区公安局予以销毁。 宣判后，原审被告人伍永富上诉提出，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为只是容留他人吸毒；涉案加入了摇头丸的奶茶粉属于新型毒品，其中所含的甲基苯丙胺的份量、比例是极低的，应对其中的甲基苯丙胺含量、纯度作出鉴定，进而对其减轻处罚；原判对其量刑过重。 原审被告人潘炜能上诉及其辩护人提出，原判认定潘炜能犯贩卖毒品罪的事实不清；原判对潘炜能的量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人伍永富、潘炜能犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 对于上诉人潘炜能及其辩护人、上诉人伍永富提出原判认定两上诉人犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的上诉意见及辩护意见，经查，原判认定两上诉人贩卖毒品事实的证据有上诉人潘炜能在侦查阶段的供述及辨认笔录、证人孙X英的证言及辨认笔录、抓获经过、起毒经过、现场勘查记录、证人翁X胜的证言及辨认笔录、房屋租赁合同等，足以认定，故对两上诉人及上诉人潘炜能的辩护人提出的该上诉意见及辩护意见不予采纳。 对于上诉人伍永富提出涉案奶茶粉中的甲基苯丙胺的含量很低从而应对其减轻处罚的上诉意见，经查，原判在量刑时已充分考虑涉案毒品的种类、成分等因素而对其予以了从宽处罚，上诉人伍永富请求本院对其再减轻处罚的理据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人伍永富、潘炜能共同贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人潘炜能归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判在法定刑幅度内对上诉人伍永富的量刑并无不当，故对上诉人伍永富提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。但原判对上诉人潘炜能进行量刑时，没有充分考虑其系受伍永富雇用贩卖毒品及归案后能供述其罪行等情节而对其予以从轻处罚的幅度不够，故对上诉人潘炜能及其辩护人提出原判对潘炜能的量刑过重的上诉意见及辩护意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人伍永富的量刑适当，但对上诉人潘炜能的量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下： 一、维持佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法刑初字第1476号刑事判决第二项的定罪部分及第一项、第三项； 二、撤销佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法刑初字第1476号刑事判决第二项的量刑部分； 三、被告人潘炜能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2021年12月5日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡大宇 代理审判员 古加锦 代理审判员 陈 云 |
