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（2014）沪高刑终字第103号 原公诉机关上海市人民检察院第一分院。 上诉人（原审被告人）李志海。 辩护人黄文芳，上海启晟律师事务所律师。 原审被告人李颖帆。 上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人李志海、李颖帆犯合同诈骗罪一案，于二○一四年六月二十五日作出（2014）沪一中刑初字第5号刑事判决。原审被告人李志海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员刘某某出庭履行职务。上诉人李志海及其辩护人黄文芳、原审被告人李颖帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，1999年8月，被告人李志海因犯挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑15年。2008年12月，李志海刑满获释，后无固定职业。期间，被告人李颖帆与母亲裴某某共同生活。2012年1月，李志海借用弟弟李甲名义注册成立实际注册资本仅为人民币10万元（以下币种均为人民币）的商禅工贸公司。商禅工贸公司一开始由李志海实际控制经营，后由李志海与李颖帆共同实际控制经营。 2011年初，被告人李志海、李颖帆共谋实施诈骗。为此，两名被告人共同虚构了李颖帆系上海大众公司人事专员、李志海和商禅工贸公司系大众公司供应商或三产企业等事实，以虚假的大众后勤公司等名义先后招聘了刘某某、彭某、裴某等人，再通过安排市场调查、业务培训等活动让刘某某等人相信自己是大众公司员工。期间，两名被告人亲自或指使刘某某等人先后租赁了浦东大道XXX号XXX号楼一楼和中山西路XXX广场XXX号XXX楼XXX室和XXX号XXX室作为大众后勤公司和商禅工贸公司等的经营场所。此后，两名被告人又共同虚构了有大众公司补贴30%的福利车可对外转让（销售）等事实，通过刘某某等人对外宣传，又使用虚假的大众后勤公司、大众汽销公司公章和私刻的上海大众公司、大众联发公司公章等制作了由上述公司向刘某某等人或商禅工贸公司转让所谓福利车的《购买权转让协议》等，再安排刘某某等人与前来购买所谓福利车的客户签订《汽车销售合同》等，从而将所谓福利车以正常市场价格7折左右的价格转让（销售）给客户。客户则按李颖帆等要求将购车款支付至户名为李颖帆、商禅工贸公司等帐户。同期，李颖帆、李志海用所得钱款以正常市场价格从其他汽销公司购入上述合同所对应的车辆，再将车辆交付给部分客户。2012年8月左右，两名被告人共同虚构可以7折左右价格办理二手车牌等事实，指使刘某某等人对上述购买所谓福利车的客户宣传。在收取相关客户费用后，李颖帆亲自或指使员工从孙某某、李乙处购入二手车牌，再将二手车牌以7折左右价格转让给客户。 2012年1月左右，被告人李颖帆、李志海又共同虚构了有大众公司补贴60%福利房可对外转让（销售）等事实，指使刘某某等人对外宣传，并指使刘某某等人使用上述私刻的公章制作了所谓福利房的转让协议，由此收取所谓福利房的购房款。其间，李颖帆冒用上海大众公司名义，从上海复通房地产发展有限公司订购了位于本市嘉定区泽浦路XXX号10套房产。其中，8套房产未实际成交，另余以李志海、李甲名义订购的XXX号XXX室、XXX号XXX室两套房产均由李志海低价转让给谢某、薛某某等人，造成近50万元的亏损。 2012年底、2013年初，被告人李颖帆、李志海还共同虚构了有大众公司优惠加油卡等事实，诱使陈甲等人订购，从而骗取钱款。 在上述期间内，被告人李颖帆、李志海使用私刻的上海大众公司和大众联发公司以及上海享嘉实业有限公司（以下简称享嘉实业公司）公章、虚假的大众后勤公司和大众汽销公司公章、实际控制的商禅工贸公司等公章制作了虚假采购合同，从而虚构了商禅工贸公司等为大众公司代购汽车配件、导航仪、灭火器、面包券等业务。此后，李志海、李颖帆再以上述虚假采购业务名义与上海浦耐实业有限公司等签订合同，在用上述所得钱款购得相应货物后再予以低价销售、无偿赠送等，致使相关资金均被消耗殆尽。 2013年2月初，被告人李颖帆因无力履行购车合同而被客户催讨。其间，李志海出面为李颖帆解围，还安排刘某某等人回避等。同月17日，李颖帆被被害人扭送至公安机关。次日，被告人李志海被公安机关抓获。 至本案案发，被告人李颖帆、李志海造成被害人蔡某某等48人经济损失共计2,548万余元。 原判认定上述事实的证据有：被害人蔡某某、蒋某某、徐甲等人的陈述；证人刘某某、范琳琳、彭某、陈乙、陈丙、沈某、徐乙、孙某某等人的证言；查获的公章、合同专用章、《劳动合同》、《购买权转让协议书》、《采购合同》、收据、工商登记资料、银行凭证等物证、书证；上海公信中南会计师事务所有限公司出具的公信中南[2013]鉴字第78号《司法鉴定意见书》和两名被告人的供述等。 原判认为，被告人李志海、李颖帆以非法占有为目的，以虚构的诸多事实诱使他人签订合同后骗取他人巨额钱款，再将钱款用于部分实际履行和挥霍等，造成众多被害人经济损失达2,548万余元，其行为均已构成合同诈骗罪，系数额特别巨大。李志海、李颖帆共同实施合同诈骗行为，分工明确，配合密切，在共同犯罪中所起作用相当，故不予区分主、从犯。李志海曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满获释后5年内又犯应当判处十年以上有期徒刑的合同诈骗罪，依法应当认定其系累犯。两名被告人并非自动到案，且到案后拒不认罪，还相互推诿，故均不认定具有自首和坦白情节。综合上述情节、本案追缴赃款情况和庭审中具体认罪情况，对李志海从重处罚，对李颖帆酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十六条、第五十七条、第六十四条、第六十五条之规定，分别以合同诈骗罪，判处被告人李志海无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人李颖帆有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二百万元；追缴被告人李志海、李颖帆违法所得人民币二千五百四十八万九千四百四十元发还给被害人，不足部分责令退赔。 上诉人李志海辩称其系受李颖帆蒙骗，在本案中仅是履行相关合同，故不存在诈骗故意。辩护人黄文芳对原审认定的事实和罪名无异议，但认为李志海在共同犯罪中，作用较小，宜认定为从犯，建议从轻处罚。 原审被告人李颖帆对原审认定的事实、罪名和量刑均无异议。 上海市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实、证据与原判相同。 根据庭审查明的事实和证据，本院对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察院的二审意见综合评判如下： （一）关于李志海是否具有犯罪故意的问题 本院认为李志海的辩解不能成立。首先，李志海声称因大众公司员工超标，只能将刘某某等13名员工挂靠在商禅工贸公司名下等辩解与上海大众公司的真实情况不符，且与一般公司经营情况也不符，李志海作为曾供职企业经理的人，其不可能不辩识出真假。且从证人闫某某的证言来看，李志海在与闫的业务洽谈中，李志海以大众公司长期供应商自居，以享嘉实业公司业务经理的名义发送名片，证人罗某某也证明，李志海自称通过招标成为大众公司长期供货商。此外，在实施具体行为过程中，刘某某等人曾既代表大众公司与商禅工贸公司签订汽车购销合同，后又以刘某某的名义代表商禅工贸公司对外签订汽车购销合同。可见李志海声称被其女儿原审被告人李颖帆所骗的辩解不可信。其次，从案发前的情况来看，李志海劝阻员工上班、报警等，可见李志海早已知道相关行为的性质。最后，李志海参与了涉案财物的高价买低价卖的交易行为，其所控制的银行帐户也参与了涉案资金的流转，结合李颖帆认罪供述及证人陈丙的证言可以认定，两名被告人共同虚构事实，二人不具有履约能力，在本案中属于典型的合同诈骗行为。综上，上诉人李志海具有犯罪的主观故意。上诉人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 （二）李志海是否为从犯的问题 本院认为，本案系李志海与李颖帆共同策划，事中配合，共同实施的一个完整的合同诈骗活动，其中李志海参与谋划、参与实施具体诈骗行为，且与李颖帆共同支配并耗费相应赃款，可见在共同犯罪中，李志海所起作用并非次要、辅助作用，不宜认定为从犯。辩护人的相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 （三）关于本案量刑是否适当的问题 被告人李志海、李颖帆所犯合同诈骗罪数额达2,548万余元，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。李志海系累犯。两名被告人均不具有自首、坦白情节。结合本案只追缴到少量赃款和赃物、两名被告人到案后无能力退赔等情节，原判对李志海从重处罚，对李颖帆酌情从轻处罚，原判量刑并无不当。 综上，本院认为，原判认定李志海、李颖帆犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李志海的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴志梅 代理审判员 万志尧 代理审判员 姜云英 二〇一四年十月二十七日 书 记 员 汪 敏 |
