上诉人董国因与被上诉人幕天喜、赵旺承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）董国，男，1952年元月10日出生，汉族，农民，住温县。

委托代理人田红利，温县豫星律师事务所律师。

委托代理人刘国迎，男，1943年10月8日出生，汉族，住温县。

被上诉人（原审被告）幕天喜，男，1969年8月12日出生，汉族，农民，住温县。

委托代理人原耀明，温县司法局赵堡镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）赵旺，男，1959年11月21日出生，汉族，农民，住温县。

上诉人董国因与被上诉人幕天喜、赵旺承揽合同纠纷一案，董国于2013年3月8日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告慕天喜支付欠款32492元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款还请之日止）；2、被告赵旺对慕天喜欠款承担连带清偿责任。温县人民法院于2013年9月6日作出（2013）温民赵初字第00026号民事判决。董国不服原判，于2013年10月23日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于11月4日公开开庭审理了本案。上诉人董国及其委托代理人田红利、刘国迎，被上诉人幕天喜及其委托代理人原耀明，被上诉人赵旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年3月，原、被告就盖被告慕天喜的天龙大酒店签订一份建房合同。载明：“甲方慕天喜  乙方工程队董国   1、甲方需盖房10间，结构有地梁、圈梁、平房顶、上房有楼梯、楼上楼下有地板砖、前粉内粉、街房前瓷片、厢房前粉内粉、地板砖。2、甲方质量要求：楼板保证担上墙5公分以上，农村粉墙一般质量，工伤事故甲方无关。3、房价，每平方平均65元，以檐算平方，杂活另算，每人2天一盒烟。4、乙方要求：挑沟电打甲方负责、电线接到房前、砖拉到10米内、水料耽误甲方负责，甲方负责杆、桶、水管、外粉铁杆各种工具、有问题当时说，不按期交款，停工甲方负责。5、乙方负责、开降机、灰机、彩板各种工具。6、付款方法、上工前壹万元、放上板叁万伍仟元，二层放上板贰万伍仟元 ，粉墙完交够百分之九十，下余完工付完，以条为事，不拖不欠。 甲方慕天喜   乙方董国   中间人赵旺、李永干  2007年3月”。合同签订后，原告按照合同开始建房，期间双方又协商由原告为被告垒街房墙和厢房墙，但双方对该价格的约定陈述不一致；另合同履行期间双方协议将上房房顶改成彩钢瓦，该彩钢瓦由被告另找他人制作。2008年底，因彩钢瓦未压边，致使被告二层东四间彩钢瓦全被大风掀掉，造成彩钢瓦全部毁损，被告以彩钢瓦原告未压边为由，要求原告赔偿，原告以该压边工程不属自己施工范畴为由不予赔偿，双方为赔偿问题发生纠纷，从此原告中途停工。2013年1月20日，原告自列一账目，载明建房面积1461.8平方米、款项95017元，杂活款项12275元，款额合计107292元，已付74800元，余款32492元，让中间人李永干签名，2013年1月25日让被告赵旺签名，依此证明慕天喜欠款数额。董国以此自拟的一张表向被告慕天喜要款未果，双方形成纠纷。

原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。从原告与被告慕天喜签订建房合同看，赵旺是中间人，从原告提供的自拟的一张表看，赵旺系担保人，但“担保人”这三个字系原告自己书写，且与建房合同相矛盾，故原告诉求让被告赵旺对被告慕天喜欠款承担连带保证责任的理由不能成立，不予支持。原告要求慕天喜支付所欠工程款32492元，因原告提供的工程合同中双方约定按每平方65元计算，共计992平方米，据此，合同价款为64480元，原告认可被告支付了74800元，说明合同约定的工程价款，被告已实际支付。原告现主张的其他工程款因双方没有具体的合同约定，仅口头协商了街房、厢房垒墙等相关工程，但并未约定工程价格，双方对所承揽的工程陈述不一，无法确定原告主张的工程款是否如原告所述，且原告未提供相关证据证明被告实际所欠工程款的数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：驳回原告董国的诉讼请求。案件受理费620元，由董国负担。

董国上诉称，1、其实际建房面积是1461.8㎡，原审认定的992㎡只是上房两层的面积，没有认定街房和厢房的面积469㎡，原审认定的992㎡就是通过上诉人提供的计算表认定的，但不知为何不认定街房和厢房，此在合同中约定有。2、杂活价款12275元应当给付，合同约定杂活另计，完工后对建房面积及杂活进行了结算，中间人李永干、赵旺签字认可。幕天喜应承担付款义务。3、整个工程都是由赵旺负责，工程款也由赵旺负责支付，这一事实中间人李永干及施工工人都可证明。赵旺代表了幕天喜，是表见代理。在结算时赵旺在担保人处签字，说明其愿意承担保证责任。请求撤销原判，改判支持上诉人请求。

幕天喜辩称，1、一审已查明上诉人给我盖了两层10间房，计992㎡，上诉人要求1461.8㎡，不仅超出了合同，也无事实依据。2、结算表是上诉人单方行为，没有我幕天喜的签字认可，故对我没有约束力，该结算表不能作为定案依据。3、我已支付上诉人74800元，包括有杂活费用。

赵旺没有答辩意见。

根据当事人的诉辩意见，并征求当事人同意，本院确定本案的争议焦点是：1、建房总面积实际是多少；2、杂活款12275元应否确认给付；3、赵旺是中间人还是担保人，应否承担保证责任。

针对争议焦点，上诉人董国的两位证人（董河扎、武三虎）当庭证明，街房、厢房、上房、杂活都是董国干的，赵旺负责该工程，董国都是问赵旺要钱。幕天喜质证称，因证人证言不是新证据，不予质证。赵旺质证称，不认识证人，其没有给董国结算过钱，其只是中间人。针对争议焦点，董国认为，通过证人证言，足以说明我方提交的结算表是真实正确的，面积、杂活都是经赵旺确认签字的，赵旺就是幕天喜的代表。其既是中间人也是担保人，故应承担连带清偿责任。幕天喜称赵旺只是中间人，不是担保人，他的签字不能代表我，帐都是我与上诉人结算的。另，杂活是董国干的，但厕所属上房的活，已结算过了。除了上房，其他都是杂活，付有1万多元，街房、厢房应属杂活，且地基和部分墙是别人干的。赵旺称结算表上的字是我签的，但“担保人”后面的字不是我签的，幕天喜是我的姐夫哥。本院认为，通过当庭证人证言，结合中间人李永干的笔录及李永干、赵旺在结算表上签字行为，能相互印证结算表的真实性，且与本案直接关联，故董国提交的结算表应作为本案的定案依据。

经本院审理查明，根据董国提交的结算表，董国给幕天喜实际施工上房面积为992㎡、街房面积311.3㎡（29.93米×10.4米）、厢房面积138.6㎡（9.9米×14米），计款93723.5元，杂活计款12275元。施工中由赵旺负责与董国联系、结算。期间赵旺代幕天喜支付工程款（建房款）74800元，下欠31198.5元。其他案件事实与原审查明的一致。

本院认为，由于施工中一直由赵旺负责，所支付的建房款也由其代付，对董国提供的结算表也签字确认，其行为应为表见代理行为，故该结算表对幕天喜有效，其应承担支付下欠建房款的义务。幕天喜辩称街房、厢房的地基部分不是董国施工的，但未提供任何证据予以证明，故对此辩解理由不予采信。董国对该部分的上诉理由成立，本院予以支持，但对其主张超过31198.5元的部分不予支持。原审关于赵旺不应承担保证责任的理由适当，本院予以采纳，董国要求赵旺应承担连带保证责任的理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销温县人民法院（2013）温民赵初字第00026号民事判决。

二、幕天喜于本判决生效后十日内支付董国建房款31198.5元。

三、驳回董国的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费620元由幕天喜负担；二审案件受理费620元，由幕天喜负担600元，董国负担20元。

本判决为终审判决。

                                             审判长 韩咏梅

                                             审判员 程全法

                                             审判员 路  林

                                             二〇一三年十二月二日

                                             书记员 李  超