于丽飞犯盗窃罪一案的二审刑事判决书

抗诉机关河南省新野县人民检察院

原审被告人于丽飞，男，1990年12月3日出生于河南省新野县，汉族，小学肄业，农民。2008年11月5日因犯盗窃罪被新野县人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元；2012年4月12日因犯交通肇事罪被新野县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期自2012年4月27日起至2013年4月26日止。因涉嫌犯盗窃罪于2013年1月25日被新野县公安局刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新野县看守所。

河南省新野县人民法院审理河南省新野县人民检察院指控原审被告人于丽飞犯盗窃罪一案，于二〇一三年六月二十一日作出（2013）新刑初字第107号刑事判决。原审被告人于丽飞服判不上诉，新野县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院检察员闫桃群、宋珂出庭支持抗诉，原审被告人于丽飞到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1、2010年夏天的一个下午，被告人于丽飞窜至新野县城滨河路，将张瑞龙电动车上价值162元的电瓶盗走。

2、2010年11月份的一天，被告人于丽飞窜至同村村民王功泽家，将王功泽家电动车上价值664元的电瓶盗走。

3、2012年4月份的一天，被告人于丽飞翻墙进入同村村民于长发家，盗走于长发家小卖部现金700元。

4、2012年5月份的一天，被告人于丽飞窜至同村村民刘军霞家，盗走价值1074元的金耳环一对。

5、2012年8月份的一天，被告人于丽飞窜至同村村民贺书敏的菜地内，将旋耕机上价值360元的电瓶盗走。

6、2012年12月30日下午，被告人于丽飞翻墙进入同村村民于吉福家，盗走现金115元。

7、2013年1月15日，被告人于丽飞窜至同村村民杨平胜家诊所内，盗走现金7800元。

案发后，被告人于丽飞退还全部涉案赃款。

原判认定上述事实的证据有被告人于丽飞的供述，被害人张瑞龙、王功泽、于长发、刘军霞、贺书敏、于吉福、杨平胜的陈述，证人宋桂香、李祥玲、刘全德、刘波、宋群华、王新云的证言，鉴定意见书，辨认笔录及照片、收据、刑事判决书、现场勘验检查记录及方位图，常住人口基本信息等证据。

原审人民法院认为，被告人于丽飞以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，其行为已构成盗窃罪。被告人于丽飞有犯罪前科，但在案发后已全部退赔，以上情节在量刑时可酌情予以考虑。被告人于丽飞在判决宣告后，缓刑考验期内，发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，并且在判决宣告以后又犯新罪，应当撤销缓刑，对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：

撤销新野县人民法院（2012）新刑初字第092号刑事判决书对被告人于丽飞犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分判决；被告人于丽飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。

新野县人民检察院抗诉称：原判适用法律错误，未对于丽飞适用罚金刑，遗漏判项。提请依法改判。

原审被告人于丽飞对原审判决及抗诉意见均无异议。

经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同。且证据均经原审当庭出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。

本院认为，原审被告人于丽飞以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。于丽飞有犯罪前科，但在案发后已全部退赔，以上情节在量刑时可酌情予以考虑。于丽飞在判决宣告后，缓刑考验期内，发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，并且在判决宣告以后又犯新罪，应当撤销缓刑，对其实行数罪并罚。抗诉机关称“原判适用法律错误，未对于丽飞适用罚金刑，遗漏判项”的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处刑罚的同时应当并处罚金，原判未并处罚金不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，遗漏判项。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省新野县人民法院（2013）新刑初字第107号刑事判决。

二、撤销河南省新野县人民法院（2012）新刑初字第092号刑事判决书对原审被告人于丽飞犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分；原审被告人于丽飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币5000元；与犯交通肇事罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。  

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月25日起至2015年1月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    邓    勇

                                             代理审判员    刘    沛

                                             代理审判员    李 晓 伟

                                             二〇一三年九月四日

                                             书  记  员    洪    浩