于水长、宋海波与马克俭合伙协议纠纷一案

原告：于水长，男，汉族。

原告：宋海波，男，汉族。

二原告共同委托代理人：苏向伟，许昌市魏都区148法律服务所法律工作者。

被告：马克俭，男，回族。

委托代理人：马红军,河南天苑律师事务所律师。

原告于水长、宋海波诉被告马克俭合伙协议纠纷一案，原告于2012年1月16日向本院提起诉讼，本院于2012年9月5日作出（2012）魏民二初字第90号民事判决书，被告不服该判决，向许昌市中级人民法院提起上诉。许昌市中级人民法院于2012年12月17日作出（2012）许民三终字第340号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）魏民二初字第90号民事判决书，发回重审。本院受理后另行组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭进行了审理。原告于水长、宋海波的委托代理人苏向伟，被告马克俭的委托代理人马红军到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告于水长、宋海波诉称：被告因做发制品生意经常到南非。在被告的游说下，原、被告于2010年8月11日和2011年2月16日先后签订了协议。按照协议约定，由原告提供资金，在国内按被告要求订货、发货，被告在南非负责销售。2010年8月25日原告按照被告指示向南非发货价值24万多元，2011年1月21日又向生产厂家缴付定金5万元，2010年8月6日在义乌又交订金3万元，但被告未按协议履行，未将第一批销售款返回。原告感觉上当后要求被告立即返款，但遭拒绝，无奈原告只好派儿子赶南非索款，往返花费巨大，但分文未获，现请求法院判令：1、认定原、被告合伙协议无效，被告偿还原告投资款并赔偿损失共计381566元及利息（利息自2011年1月16日至款项付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告马克俭辩称：1、该案合伙人系四人，应当追加另一当事人陈长洲参加诉讼，才为合法，二被答辩人没有把衣服发给答辩人，答辩人对服装具体发货、收货情况、销售情况不清楚，实际情况是二被答辩人与陈长洲直接联系和具体操作，陈长洲不参加诉讼，本案基本事实无法查清；2、二被答辩人要求认定合伙协议无效，理由不足；3、本案四合伙人没有进行清算，合伙盈利或损失无法认定；4、二被答辩人要求答辩人偿还投资款并赔偿损失，不符合我国法律关于合伙法律关系利润共享，风险公担的原则。本案依法应当予以驳回。

原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：

第一组，2010年8月11日合伙协议一份，证明：原、被告的合伙关系。被告的质证意见为：对真实性无异议，但合伙是四个人。

第二组，2010年8月8日订货合同一份及2012年1月13日被告的证言一份，证明：被告与原告宋海波的儿子与厂家订货时交了3万元，后厂家没及时交货，要求退还订金时被告同意由其负责返还。被告的质证意见为：合同与本案的关联性原告没有解释，证言也不能证明3万元由被告偿还，仅证明被告知道这件事，是证明人，不是债务人。

第三组，2010年8月25日的订货单及称重单三份证明二原告按被告要求将第一批价值244800元的服装发往南非的事实。被告的质证意见为：不能证明原告的证明对象，订货单上名称是陈长洲，不能证明是原告订的货。

第四组，订金条及订货单各一份，证明：被告要求原告购买第二批价值40万元的服装，原告按被告要求缴纳5万元订金，后因被告称第一批货物未售完，不让提货，而让订金转让给被告好友陈长洲，计入总货款，因此该订金应由被告负责返还二原告。被告的质证意见为：与原告所说证明对象相差远，不能证明原告的主张，订货单的收货人是陈长洲，恰证明了陈长洲是该案的核心人物，原告一直在与陈长洲履行合同。订金条中也有于长水的签名，不能证明将款给了被告，由被告负责偿还二原告，仅能证明有购货这件事，不能证明其他内容。

第五组，补充合伙协议一份，证明：着重约定被告必须在货到60日内按事先预定利润销完，货款按时交由原告保存并及时打回国内，被告不得私自挪用。被告的质证意见为：合伙没有成立，缺少了陈长洲的签名，并未实际履行，以签订的时间看与本案争议的款项没有关联性。

第六组，交通支出票据，证明：原告交通费的损失。被告的质证意见为：认为外文票据应有中文译本。

第七组，原、被告结算单，证明：因合伙经营服装，原告宋海波出资220600元，原告于长水出资160966元，被告马克俭支出14000元的事实。被告的质证意见为：关于订金5万元有重复记载的现象，被告的签名是以证明人的身份签字，并不是债务人，且是应二原告的要求签的名，让被告作为证明人起诉陈长洲的。对于单据上的每一项记载还应予核实，费用的性质系支出而不等同于损失，也不是散伙的协议。实际上是四个人的合伙，即该单据还缺失了陈长洲的签名确认。

第八组，陈长洲名片一份，证明：马克俭交给原告的名片。被告的质证意见为：无异议，陈长洲确实存在，应当追加到诉讼中来。

被告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：陈长洲的护照复印件一份，证明：合伙协议系四人的事实。原告的质证意见为：认为是复印件，真实性无法核实，陈长洲的地址不明。

本院对原告提交的证据经审查后认为：被告对原告出具的证据的真实性均无异议，本院予以采信。第一、三、四、五组证据，对于被告的异议，本院随后综合全案案情及证据予以判断、确认。第二组证据，被告对订货合同的关联性提出异议，本院审核后认为与本案有关，不予支持被告的异议；被告对证言有异议，但从被告的证言中明显看出被告同意归还该款，因此应由被告马克俭偿还。第四组证据中的订金条，被告提出异议，本院审查后认为5万元系货物订金，并计入总货款，因此该款应由被告马克俭偿还。第六组证据，被告认为其是外文书证，本院审核后认为两张票据均有广州市宇翔航空服务有限公司出具，且主要内容均为中文，被告的异议理由不成立。第七组证据，对于被告的异议，本院认为合伙协议由原、被告签订，陈长洲从未参与，被告也未提供证据证明陈长洲是合伙人；从双方签字的经营往来的签名来看，双方均是以证明人的身份签名，以形成书写习惯，因此被告马克俭对原告所列单据签字确认视为其对二原告损失的确认。

本院对被告提交的证据经审查后认为：原告对其真实性有异议。本院经审查认为该证据系复印件，无法核对真实性，从而不予采信。

根据原、被告以上有效证据及庭审笔录，本院确认如下事实：2010年8月6日，原告宋海波的儿子宋玉玺与被告马克俭一起去浙江绍兴县路力进出口有限公司订货，当时缴纳订金30000元，后由于该公司无货，经原、被告同意该订金由被告马克俭归还。2010年8月11日，原、被告双方签订合伙协议，约定：双方自愿合作经营服装出口贸易，总投资为六十万元，由乙方出资六十万元，双方共同经营、共担风险、共负盈亏，经营利润双方各按50%的比例分配。在协议中甲方签有陈长洲、马克俭，乙方签有宋海波、于水长，后查明协议中陈长洲的签名系马克俭代签，被告马克俭未向本院提供证据证明系代签行为系陈长洲授权或事后获得追认。2010年8月25日，原告将价值244800元的服装发往南非，由陈长久签收。2011年1月21日，二原告与广州财莉服饰签订价值40多万元的订货单，并缴纳了50000元订金，并经被告马克俭同意将该订金加入总货款。2011年2月16日，二原告与被告签订合同书一份，约定：被告应在60日内将服装按事先预计利润销完，并将销售款按时交给原告保存并及时打回国内，以备下次进货再用，被告不得私自挪用。2012年1月14日，原、被告双方对其合伙经营服装的费用进行了结算，原告宋海波支出220600元，其中含第一批服装订金30000元；于水长支出160966元，含第二批服装订金50000元，此订金经原、被告同意被陈长洲折抵了其货款；马克俭支出14000元。

本院认为：关于陈长洲的合伙人身份问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”在双方2010年8月11日的合伙协议中，陈长洲的签名系马克俭代签，被告马克俭未向本院提供证据证明系代签行为系陈长洲授权或事后获得追认。2011年2月16日的合同书中也并没有陈长洲的签名。陈长洲在本案中多次出现及提货签收行为并不代表其具备合伙人的身份。被告在庭审中未提供证据证明二原告、被告与陈长洲四人之间有合伙的约定，应当承担举证不力的证明责任，因此被告辩称陈长洲为合伙人因证据不足，本院不予支持。

关于合伙协议的效力问题。原、被告的合伙协议并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，其系原、被告双方真实的意思表示，应为有效。本院对原告请求确认合伙协议无效的诉讼请求不予支持。

关于2010年8月11日的合伙协议与2011年2月16日的合同书的关系问题。首先从签名上来看，二者签名完全一致；其次从内容上看，2010年8月11日合伙协议的内容在2011年2月16日的合同书中均有体现，2010年8月11日的合伙协议中并没有双方权利义务的约束条款，而2011年2月16日的合同书中双方明确约定了权利义务；最后从2012年1月14日被告对二原告的开支确认来看，2011年2月16日的合同书是对2010年8月11日合伙协议的补充。

关于本案中双方合伙清算问题。合伙人之间应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。现在原、被告双方合伙盈利的目的无法达成，已停止业务往来，应当确定合伙已终止。原、被告双方签订有合伙协议及合同书，双方合伙中所有货款及订金均有原告出资，被告负责销售并持有销售款。现被告一方持有账目，又拒不提供账目或不建立收支账目致使合伙事务不能清算，又以合伙事务未清算为由主张原告诉讼请求不成立，使原告处于永远不能主张权利的境地，则其行为有违诚实信用原则，依法应承担相应的民事责任。

关于原告请求偿还投资款并赔偿损失的问题。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条：“……合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”现已查明合伙期间二原告的共同投资款为244800元+30000元+50000元，共计324800元，原告请求被告偿还投资款的诉请合法有据，本院予以支持。因双方在合伙终止后未进行清算，对合伙财产的处理尚未明确，故原告要求被告赔偿损失及投资款利息的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,经审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告马克俭于本判决书生效之日起十日内返还原告于水长、宋海波投资款324800元；

二、驳回原告于水长、宋海波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7023元，由被告马克俭负担6172元，原告于水长、宋海波负担851元。    

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

                                             审  判  长  杜  捷

                                             人民陪审员  李献甫

                                             人民陪审员  金  丽

                                             二○一四年七月十日

                                             书  记  员  王光跃