张辉职务侵占二审刑事裁定书

原公诉机关台前县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张辉，男，1981年6月1日生，汉族，大专毕业，河南省滑县人，住汤阴县，原任台前县嘉年华商务休闲会馆经理。2013年2月8日因涉嫌职务侵占罪被台前县公安局刑事拘留，同年3月15日因涉嫌挪用资金罪被逮捕。现羁押于台前县看守所。

辩护人薛富铭，河南华融律师事务所律师。

台前县人民法院审理的台前县人民检察院指控的原审被告人张辉职务侵占一案，于2014年5月5日作出（2014）台刑初字第007号刑事判决。原审被告人张辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员程元杰、陈辉出庭履行职务。上诉人张辉及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：被告人张辉利用担任台前县嘉年华商务休闲会馆总经理的职务便利，将本单位财物占为己有，经核对共计237814元。

认定上述事实的证据：被告人张辉供述；证人赵某某、王某某、张某某、钟某某等证言；被害人闫某某陈述；被告人张辉户籍证明及无前科证明、对账记录、嘉年华商务休闲会馆银行账户记录明细清单以及现金日报表、营业执照、娱乐经营许可证、抓获经过一份、汤阴县公安局城关派出所证明、张辉随身携带的银行卡交易记录、退赃10万元的凭据两张等物证书证。

根据上述事实和证据，台前县人民法院认为，被告人张辉利用担任公司经理的职务便利，将公司财务占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。关于数额，有对账单，且被告人张辉已在对账单上签字确认，故公诉机关指控的罪名及犯罪数额成立。其辩护人辩称退赃十万元，认罪态度好，初犯的犯罪情节与查明的事实相符，可对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款之规定，认定被告人张辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。

上诉人张辉上诉及其辩护人辩称：张辉没有将公司资金占为己有的故意，应认定为挪用资金罪。

辩护人另辩称：张辉系自首。

出庭检察员意见：张辉行为应认定为职务侵占罪，原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本案应予维持。

经本院审理查明：经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人张辉及其辩护人辩称张辉没有将公司资金占为己有的故意，应认定为挪用资金罪，经查，张辉将公司资金挪出并非法占有之后，其并无明显的还款能力，其当庭虽对其非法占有的公司资金去向做了说明，但其并未及时还款。不仅截止到案发前，原审法院认定的23万余元未归还，二审开庭审理时仍有大部分赃款未归还，其行应属侵吞公司资金行为，原判认定其构成职务侵占罪定性准确，上述上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。关于辩护人另辩称张辉系自首，经查，本案现有证据证明，张辉利用职务便利侵占单位资金的行为已被单位负责人发现并向其询问后其才交代自己的罪行，并且张辉是在公司人员先将其稳控在会所之后报警进而被公安机关采取强制措施的，该情形不属于主动投案，不应认定为自首，该辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人张辉利用担任台前县嘉年华商务休闲会馆经理的职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张辉认罪态度好，退赃十万元，且系初犯，原审法院已予以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长    李全杰

                                             代理审判员    曹明昌

                                             代理审判员    文  艺

                                             二○一四年七月十四日

                                             书  记  员    鲁珂玲