周建诉社旗县锦汇商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书

原告周建，男，37岁。

委托代理人刘兆伟，河南宛东律师事务所律师。

被告社旗县锦汇商贸有限公司。住所地社旗县红旗路与建设路交叉口西30米。

法定代表人陈好，任该公司经理。

委托代理人李国顺，社旗县司法局城关法律服务所法律工作者。

原告周建与被告社旗县锦汇商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告周建于2014年4月8日诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月12日和7月22日两次公开开庭进行了审理。原告周建的委托代理人刘兆伟，被告社旗县锦汇商贸有限公司的委托代理人李国顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告周建诉称，2013年9月2日原告周建到被告处务工，从事防损工作。2013年9月15日原告在搬重物时，重物砸伤原告左足拇指，造成粉碎性骨折。原告在南阳市骨科医院治疗，进行切开复位内固定术。原告的损伤被鉴定为伤残10级，后续医疗费需5000元。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。请求法院判令被告赔偿原告损失70329.02元，并由被告承担本案诉讼费。

原告周建向本院提供证据如下：

1、原告身份证及户口薄复印件各一份，证明原告的基本情况及原告为非农业户口的事实。

2、原告住院病历一套（包括手术记录，出院记录，临时医嘱，诊断证明及相关检查报告等），证明原告周建在南阳市骨科医院于2013年9月15日—10月5日住院治疗20天，医疗费15092.11元被告已承担。

3、河南南阳公正法医临床司法鉴定所伤残程度法医临床学鉴定意见书及后续医疗费用临床法医学咨询意见书原件各一份，证明原告周建左足损伤构成伤残十级，后续治疗费需5000元。定残日2014年3月20日。

4、原告离婚证及离婚协议各一份，周若鹏户口薄复印件一份，社旗县大冯营镇下徐村民委员会证明一份，证明周若鹏的户口登记在原告周建姐姐周霞名下，周若鹏生于2005年12月21日，为非农业户口。周建与其妻王静于2013年7月8日办理离婚后儿子周若鹏随原告周建生活，抚养费由原告自理。

5、鉴定费票据原件一份，证明原告周建为鉴定支付鉴定费1600元。

6社旗至南阳鉴定租车费收据一份，证明原告租车花费300元。

7、锦汇购物广场收款收据及原被告之间协议一份，内容为原告在被告处务工时缴纳纪律保证金500元，原被告之间协议，自2013年10月5日至2014年10月4日，被告支付原告工资一年，支付护理费用3个月，每月1500元，一次性支付营养费1000元整，证明原被告之间存在劳务关系，原告在为被告提供劳务过程中受伤。

被告社旗县锦汇商贸有限公司辩称，原告周建受伤后公司已经支付了各项费用32213元，原告起诉主张请求过高，程序上应先有工伤认定，按工伤保险的规定处理。希望法院依法判决。

被告社旗县锦汇商贸有限公司向法庭提供证据如下：

1、企业法人营业执照、机构信用代码证等各一份，证明被告基本情况。

2、医疗费、营养费、护理费及伙食费票据若干，证明原告在住院期间的医疗费、营养费、护理费及伙食费被告已支付20254元。

3、2013年10月5日领条一份，证明原告之叔周玉范从被告处领走周建护理费、营养费等5500元。

4、2013年11月、12月，2014年1月、2月的锦汇员工工资发放表一份，证明原告之姐周霞在上述四个月替原告将工资6459元领走。

5、南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定意见书一份。证明原告周建的二次手术取内固定物需4000元。被告支付鉴定费1000元。鉴定日2014年6月15日。

经庭审质证被告对原告证据1、2、5、6无异议，对证据3伤残程度法医临床学鉴定意见书无异议，本院对原告的上述证据的证明力予以确认。对后续医疗费用临床法医学咨询意见书有异议，被告异议认为该鉴定系原告单方进行，剥夺了被告的知情权和选择权，申请重新鉴定。经双方协商选择鉴定机构并由本院委托进行重新鉴定，原告的后续治疗费用为4000元，双方均无异议，本院对后续治疗费确定为4000元。对证据4中离婚证无异议，但对离婚协议有异议，认为该协议为双方自行约定，且协议没有显示周建子女的任何信息，对周若鹏为非农业户口有异议，其户口登记卡上住址地为桥头镇，对其证明力不应认可。因原告的证据能够证明周建与周若鹏之间的抚养关系，周若鹏的户口虽然登记在原告周建姐姐周霞的名下，并不影响周建对周若鹏的抚养、监护义务，对该证据本院予以采信。被告对原告的证据7有异议，被告认为原被告之间协议虽然订立，但未实际履行，原告已起诉到法院，该协议已自行无效，原告在质证过程中也认为该协议无效，本院认为被告的异议理由符合法律规定，本院对原告受伤的过程及原被告之间的劳务关系予以采信，对其效力不予采信。原告对被告提供的证据无异议，本院对被告的证据的证明力予以确认。

经审理查明，2013年9月2日原告周建到被告处务工，从事防损工作，双方未订立书面劳务合同。2013年9月15日原告在工作时搬重物，重物砸伤原告左足拇指，造成粉碎性骨折。原告于2013年9月15日—10月5日在南阳市骨科医院住院治疗20天，进行切开复位内固定术，医疗费、交通费等20254元被告已承担。2014年3月20日原告被鉴定为伤残10级，原告支付鉴定费1600元，鉴定时交通费300元，2014年6月15日经被告申请重新鉴定原告需后续医疗费需4000元，被告支付鉴定费1000元。原告受伤后双方曾达成协议解决双方纠纷，但因协议未履行且双方均认为协议无效。2013年10月5日原告之叔周玉范从被告处领走周建护理费、营养费等5500元。2013年11月--2014年2月的原告4个月的工资6459元由原告的姐姐周霞领走。另查，原告周建及其被扶养人周若鹏（周若鹏生于2005年12月21日）均为城镇户口。后双方因赔偿问题形成纠纷，原告向本院起诉。

本院认为，原告周建到被告处务工，从事防损工作，双方形成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受伤后双方曾达成协议解决双方纠纷，但因协议未履行且双方均认为协议无效，本院认定双方达成的协议无效，原告现以提供劳务过程中受伤为由要求被告承担赔偿责任符合法律规定，原告周建的损失应由被告社旗县锦汇商贸有限公司承担。原告周建的损失如下：1、医疗费15092.11元，后续治疗费4000元。2、原告于2013年9月15日—10月5日住院在南阳市骨科医院治疗20天的护理费20天×79.56元／天=1591.2元。3、营养费20天×20元／天=400元。4、伙食补助费20天×30元／天=360元。5、残疾赔偿金22398.03元／年×20年×10%=44796.06元，被抚养人周若鹏的生活费14821.98元／年×9年×10%=13339.78元。6、误工费自2013年9月15日事故发生到定残日2014年3月20日共185天×79.56元／天=14718.6元。7、根据原告的伤残程度本院酌定支持精神损害赔偿金4000元。8、交通费300元。以上合计98837.75元，减去被告已支付的32213元，下余66624.75元由被告社旗县锦汇商贸有限公司向原告周建赔偿。被告辩称应按工伤保险条例处理，而该案按工伤程序或按侵权法律关系中的雇主责任应由原告选择，对被告的辩解理由本院不予采信。经调解无效，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：

被告社旗县锦汇商贸有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告周建各项损失66624.75元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1359元，第一次鉴定费1600元，共计2959元，由被告社旗县锦汇商贸有限公司承担。第二次鉴定费1000元由原告周建承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

                                             审判长   刘明汉

                                             审判员   闫进猛

                                             人民陪审员  胡金美

                                            二〇一四年七月二十五日

                                             书记员   马  双