| 河南省驻马店市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）驻民一终字第00193号 |
上诉人（原审被告）河南万腾工程建设有限公司，住所地郑州市。 法定代表人张平，该公司总经理。 委托代理人单中强、郭永强，河南北纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张运来，男，1957年2月17日出生，汉族，农民，住泌阳县。 上诉人河南万腾工程建设有限公司因劳务合同纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南万腾工程建设有限公司的委托代理人单中强、郭永强，被上诉人张运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院判决认定，2009年6月2日，原被告双方签订了泌阳东高速引线绿化工程《责任协议书》，按照协议约定，原告及时组织工程技术人员及设备进行筹备和施工，在施工过程中，原被告双方又口头达成除协议书约定客土喷播工程外的三维网工程（15302㎡，单价9.3元/㎡）142308.6元和植草工程（91517㎡，单价3.5元/㎡）320309.5元，至2009年12月上述三项工程全部施工完毕，并经该工程建设主管部门组织原被告双方对该工程进行了检验、测量和验收。三维网工程和植草工程已经使用多年，已过质保期，应认定为合格。至今，原告多次向原告追要工程款，被告均以业主尚未完全支付工程款为由进行搪塞，为此请求依法判令被告及时足额支付拖欠的工程款及利息。 原审法院认为，承包人承包工程施工合同应具备相应建筑施工企业资质。原告张运来承包被告河南万腾工程建设有限公司发包的三维网工程和植草工程，原告张运来并未取得该种施工企业资质，因此应认定原被告双方之间达成的口头协议因违反法律强制性规定为无效合同。原告诉称自己承包的涉案工程已于2009年12月18日验收完毕，并且已经交付使用多年，原告应支付相应的工程价款。为此提供陈丰云和陈有丽证言，证实2009年12月份原被告双方共同对工程进行验收测量，三维网工程15302㎡，植草工程91517㎡。经过法庭现场勘验，认定涉案工程已经交付使用多年。现场勘验、证人证言与原告陈述可以相互认证，足以认定涉案工程已过质保期，应认定为合格。虽然原被告双方的施工合同不成立，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。原告诉称被告应支付三维网工程（15302㎡，单价9.3元/㎡）142308.6元和植草工程（91517㎡，单价3.5元/㎡）320309.5元。为此原告提供陈丰云和陈有丽证言和驻马店市仲裁委员会调取的路基防护工程数量表，两份证据相互印证，足以证实三维网工程验收面积为15302㎡和植草工程验收为91517㎡。原告又当庭提供张帅和杨鑫证言，证实当时原被告双方口头达成的三维网工程单价9.3元/㎡和植草工程单价3.5元/㎡，因该价格远远低于一般工程承包交易价格和证人证人之间相互印证，足以采信。故原告诉求理由充足，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：限被告河南万腾工程建设有限公司于本判决生效五日内支付原告张运来工程价款人民币肆拾陆万贰仟陆佰壹拾捌元及利息（利息从2014年1月13日起计算至被告还款之日，利率按银行同期贷款利率计算）。诉讼费8239元，由被告河南万腾工程建设有限公司负担。 宣判后，河南万腾工程建设有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判无证据证明张运来为其公司进行三维网工程和植草工程，其公司作为一个有资质的施工公司，每做一个工程均程序正当、合同齐全，如与张运来签订的泌阳东高速引线绿化工程的《责任协议书》，合同标的不足50万元，但却在《责任协议书》中约定了工程量、工程总造价、工程款支付等工程中应当具备的全部事项，其对总标的为462600元的“三维网工程”及“植草工程”会如此草率，仅凭口头协议就能约定？且张运来作为承包工程的个人，仅凭口头约定就敢组织人员进行施工“三维网工程”及“植草工程”总标的为462600元的工程，不符常理；2、2008年河南驿宛高速公路有限公司（总发包方）与驻马店市公路工程开发公司签订的合同协议约定植草单价为3.01元/m2，即总发包方支付给承包方的植草单价不会超过3.01元/m2，但张运来却陈述植草单价为3.5元/m2，无论驻马店市公路局或者其均不可能把植草以3.5元/m2的价格再承包给他人，这也恰佐证张运来诉称的虚假性。证人张帅只证明他和张运来去到其公司处要过帐，至于要过什么帐他不清楚，杨鑫也只证明他听张运来说过工程其公司让做的，属传来证据，实际证明效力微乎其微；3、原判仅凭张运来提供的证人证言就认定其公司为张运来进行了“三维网工程”及“植草工程”并未达到盖度盖然性的证明标准。依据张运来提供的证人证言来看，几名证人均为张运来以前的员工，即与本案案件结果具有利害关系，张运来又不能提供其他证据佐证案件事实，故不能作为认定案件事实的依据。而陈丰云、陈有丽就根本没有出庭作证，其书面证言不能作为证据使用。且证人作证依据的其本人对客观事实的感知，证人证言加盖村委会公章的作用何在？4、原审法院不能仅凭已过质保期未出问题就推定三维网工程和植草工程进行了验收。工程验收合格后才拨付工程款，只有张运来单方陈述不能认定案件事实。二、原判认定事实错误导致适用法律错误，判决不公。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。 被上诉人张运来答辩称，原判认定事实清楚，处理正确。1、双方的口头合同也是合同，其给该公司施工56万元的工程，业经仲裁机构确认，其做“三维网工程”及“植草工程”虽为口头合同，但已实际施工；2、2009年7-8月份多次下暴雨将路坡面冲毁，给其施工增加了难度，成本增高，且业主要求工期，如不能在当年12月份完工，将罚款30万元，按当时的情形，按3.5元/平方米赔本。当年12月份完工，由业主、监理、齐长市经理等人参加了验收。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2013年9月24日，张运来向驻马店仲裁委员会申请对其与河南万腾工程建设有限公司建设施工合同纠纷仲裁，其中包括客土喷播工程、三维网工程和植草工程。河南万腾工程建设有限公司在答辩时，对三维网工程和植草工程没有提出异议。该仲裁委员会仅对双方签订书面合同且约定有仲裁条款的客土喷播工程进行了仲裁，并在仲裁书上告知申请人张运来就三维网工程和植草工程应依法另行主张权利。上述事实，有驻马店仲裁委员会（2013）驻仲裁字第094号裁决书在卷为凭。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。 本院认为，双方当事人因劳务合同发生纠纷，张运来为主张自己的权利，提供了新泌高速泌阳东连接线施工图设计五张、《路基防护工程数量表》三张、驻马店仲裁委员会（2013）驻仲裁字第094号裁决书及相关证人出庭作证，原审法院据此认定张运来对河南万腾工程建设有限公司所承包的路段进行施工并对“三维网工程”和“植草工程” 进行了施工的事实。河南万腾工程建设有限公司上诉称张运来没有对“三维网工程”及“植草工程”施工，且取费过高。其在一、二审法庭辩论前终结均未提供证据证明张运来对“三维网”和“植草”工程未进行施工的事实。在二审庭后调解过程中，河南万腾工程建设有限公司提供其将“三维网”和“植草”工程的劳务分包给郑州市大都市园林工程工程有限公司的责任协议书一份，分包工程结算汇总表两张及支付工程款收据（非税务发票）一张，以证明该两项工程均由郑州市大都市园林工程工程有限公司所施工。但其未提供工程图纸设计、施工日志、竣工验收报告、支付工程款银行账务汇款等证据，亦未让其公司时任项目部负责人齐长市到庭接受询问。张运来认为河南万腾工程建设有限公司未在法定期限内举证，违反证据规则，且与事实不符。河南万腾工程建设有限公司在仲裁客土喷播工程款纠纷过程中，也未对张运来施工的“三维网”和“植草”工程提出异议。故其上诉请求缺乏证据，理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8239元，由上诉人河南万腾工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 文 德 群 审 判 员 丁 辉 审 判 员 廖 化 宇
二〇一四年八月十四日
书 记 员 刘 志 刚 |
