上诉人张永辉因与被上诉人李中元及原审被告巩义市第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案

上诉人（原审被告）张永辉，男，1955年3月1日出生，汉族。

委托代理人刘宏斌，巩义市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）李中元，男，1949年6月6日出生，汉族。

委托代理人张保恩，郑州市管城区148法律服务所法律工作者。

原审被告巩义市第一建筑有限公司。

法定代表人李永生，该公司董事长。

上诉人张永辉因与被上诉人李中元及原审被告巩义市第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服巩义市人民法院(2012)巩民初字第1572号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张永辉及其委托代理人刘宏斌，被上诉人李中元及其委托代理人张保恩到庭参加了诉讼。原审被告巩义市第一建筑有限公司经本院合法传唤，没有到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年3月20日，李中元与张永辉签订《建筑工程承包合同》一份，约定：由张永辉承建“孝南农民公寓活动中心”楼房一座，该工程总造价157万元，建筑面积3200平方米，合同还对工程款支付办法、工程期限等方面进行了约定，在此合同书上，加盖了“巩义市孝义街道办事处孝南村民委员会”的印章。李中元、张永辉及巩义市孝义街道办事处孝南村民委员会均认可：“孝南农民公寓活动中心”工程，孝南村委仅帮助李中元进行了申报，该工程由李中元个人出资进行建设，验收、决算等均由李中元个人具体实施。李中元在组织施工过程中，通知张永辉变更了施工图纸，在原楼高4层的基础上又增加一层，并对其它施工项目也进行了变更，变更后的项目李中元雇佣的施工员工均签字表示认可，2007年11月，该工程竣工，未经有关部门验收，李中元即开始使用至今，李中元支付159.6万元后，余款未付，2010年5月24日，张永辉向本院起诉，要求李中元支付工程款397671.74元；诉讼费用由李中元承担。该案在审理过程中，李中元、张永辉均提出司法鉴定申请，张永辉提出对“孝南农民公寓活动中心”的整体工程总造价进行评估，李中元要求对该建筑的质量是否合格进行鉴定，河南国是司法鉴定中心于2011年4月21日、9月30日，分别作出豫国是司鉴中心(2011)建价鉴字第2011042101号司法鉴定意见书及补充造价司法鉴定意见书，结论为“孝南农民公寓活动中心”工程总造价为1993671.74元；2011年5月16日，河南国是司法鉴定中心作出豫国是司鉴中心(2011)建质鉴字第2011051601号司法鉴定意见书，认定该活动中心一层、五层及屋面工程存在问题，不符合合同规定，图纸设计及国家相关规范标准要求。本院于2011年11月9日作出(2010)巩民初字第2115号民事判决，判令李中元支付张永辉工程款397671.74元，李中元不服，上诉于河南省郑州市中级人民法院，该院经审理于2012年5月30日作出(2012)郑民四终字第780号民事判决，驳回上诉，维持原判。

2012年5月7日，李中元以张永辉承建的上述工程存在质量问题为由，向本院起诉，本案在审理过程中，李中元申请对上述工程质量及修复所需费用等进行鉴定，本院委托河南国是司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2013年8月23日作出“豫国是司鉴中心[2013]建质价鉴字第2013082301号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）工程质量方面（建议对以下存在的工程质量问题按照国家有关规范进行整改处理）。1、填充墙砌筑砂浆不饱满，框架梁梁底与填充墙结合处上度砖未斜砌，不符合规范要求。2、个别混凝土柱、梁外露钢筋，不符合规范要求。3、D轴交10轴、13轴交4-5轴、13轴交11轴、B轴交4-5轴，混凝土强度不符合设计要求。4、“豫国是司鉴中心[2013]建质价鉴字第2013082301号”意见书所例举的工程质量问题。（二）工程造价方面：对存在工程质量问题的修复费用为660660.02元。李中元支付鉴定费6万元。李中元要求二被告赔偿其修复费用660660.02元；诉讼费、鉴定费由被告承担。

原审法院认为：张永辉为李中元承建的“孝南农民公寓活动中心”楼房一座，未经有关部门验收，李中元即开始使用至今，经河南国是司法鉴定中心进行鉴定，认为：（一）工程质量方面（建议对以下存在的工程质量/题按照国家有关规范进行整改处理）。1、填充墙砌筑砂浆不饱满，框架梁梁底与填充墙结合处上度砖未斜砌，不符合规范要求。2、个别混凝土柱、梁外露钢筋，不符合规范要求。3、D轴交10轴、13轴交4-5轴、13轴交11轴、B轴交4-5轴，混凝土强度不符合设计要求。上述工程中存在的问题为主体结构质量问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定，张永辉应当承担民事责任。张永辉辩称工程质量没有问题的理由不能成立。李中元要求巩义市第一建筑有限公司承担民事责任缺乏证据支持，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告张永辉于本判决生效之日起十日内给付原告李中元修复费用六十六万零六百六十元二分。二、驳回原告李中元的其他诉讼请求。案件受理费一万零四百零六元，鉴定费六万元，共计七万零四百零六元，由被告张永辉负担。

张永辉不服原审判决，上诉称：原审程序违法，认定事实错误，适用法律有误。一、李中元不具备本案的诉讼主体资格。张永辉与巩义市孝义街道办事处孝南村民委员会签订的《建筑安装工程合同》，李中元仅是委托代理人，不具备本案的原告主体资格，应依法驳回起诉。二、张永辉承建的该工程图纸系巩义市孝义街道办事处孝南村民委员会投资设计制作，张永辉严格按照图纸和临时变动要求进行施工，竣工后，经双方验收，办理了验收合格手续。该工程交付发包方使用，至今未出现质量问题。三、原审依据河南国是司法鉴定中心《司法鉴定意见书》判决此案不符合法律规定。l、该司法鉴定意见书李中元不具备申请鉴定资格。2、该鉴定书鉴定表明细项目与双方签订协议的工程项目不一致。3、该鉴定书的建筑工程质量标准与张永辉所承建工程项目的标准不一致。四、原审使用法律错误。该工程已经双方验收合格，交付孝南村民委员会己投入使用，至今没有质量问题。原审依据最高人民法院《关于审理建设施丁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”判令张永辉承担所谓的工程质量修复费660660.02元违反该司法解释。该条规定是承包人对其建设工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量出现问题必须承担民事责任。而张永辉承建的地基工程主体结构没有出现问题，张永辉不承担民事责任。五、若有工程质量问题，过错方为孝南村民委员会。孝南村民委员会虽明知张永辉有建筑工程技术和能力，但张永辉没有依法取得相关资质，孝南村民委员会求助与张永辉签订高层建筑协议，是为了省钱。孝南村民委员会存在法律上的过错，应承担相应的民事责任。故请求：一、依法撤销(2012)巩民初字第1572号民事判决书二、依法改判，驳回李中元诉讼请求，或发回重审。三、诉讼费由李中元承担。

李中元答辩称：李中元与张永辉均具备本案的诉讼主体资格。本案涉及的孝南农民公寓活动中心，李中元仅利用了孝南村委会的名义签订了合同，该活动中心完全是李中元一人出资建造，所有权归李中元所有，孝南村委会已出具证据予以证实，且巩义市人民法院(2010)巩民初字第2115号民事判决书对以上事实亦予以确认，张永辉没有提出过任何异议。张永辉在施工过程中没有按照设计图纸进行施工，随意变更图纸，且没有经过李中元的准许，其承建整栋楼的基础工程和主体结构不符合合同约定，工程质量为严重不合格，河南国是司法鉴定中心豫国是司鉴中心（2011）建质鉴字第2011051601号司法鉴定意见书、河南国是司法鉴定中心豫国是司鉴中心（2013）建质价鉴字第2013082301号司法鉴定意见书为证。本案所涉整栋房屋，从地基基础工程和主体结构包括其他附属工程，全部是由张永辉承建。原审法院依据司法鉴定结论，依法作出的判决，完全正当，请求维持原审判决。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：2007年3月20日，张永辉依据与李中元签订的《建筑工程承包合同》为李中元承建的“孝南农民公寓活动中心”楼房，经河南国是司法鉴定中心进行鉴定，认为该工程的地基基础工程和主体结构质量应按照国家有关规范进行整改处理，对存在工程质量问题的修复费用认定为660660.02元。原审依据该鉴定结论，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行的判决并无不当，张永辉上诉称原审违反该司法解释的理由，证据不力。张永辉称其承建的地基工程主体结构没有质量问题的上诉请求，本院不予支持。张永辉上诉称李中元不具备本案的诉讼主体资格，司法鉴定意见书李中元不具备申请鉴定资格的理由，与其在本院审理的张永辉诉李中元工程款纠纷一案中的陈述不一致，(2012)郑民四终字第780号民事判决是生效的判决，故对张永辉的此项上诉理由，亦不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10406元，由张永辉负担。

本判决为终审判决。

                                           审  判  长  陈贵斌

                                           审  判  员  舒  杨

                                           审  判  员  邢彦堂

                                          二○一四年十月十四日

                                           书  记  员  毛冰昕