上诉人芦宁与被上诉人洛阳新奥华油燃气有限公司供气合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：芦宁，女，1989年11月12日生，汉族，住洛阳市。

委托代理人：庄红强、张东，河南广东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳新奥华油燃气有限公司。住所地：洛阳市。

法定代表人：王玉锁，董事长。

委托代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。

上诉人芦宁为与被上诉人洛阳新奥华油燃气有限公司供气合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芦宁委托代理人庄红强、张东与被上诉人洛阳新奥华油燃气有限公司委托代理人阚世宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年6月30日，洛阳燃气总公司与芦宁建立供气关系，并向芦宁发放了编号为36006154的《燃气使用证》和IC卡。2006年，根据市政府相关文件组建了洛阳新奥华油燃气有限公司，由该公司继续向芦宁供应燃气。2005年12月6日前，芦宁的煤气使用量为655立方米；截止2008年2月，芦宁共向洛阳新奥华油燃气有限公司购买天然气3093立方米。之后，芦宁未再向洛阳新奥华油燃气有限公司购买天然气。2013年8月28日，洛阳新奥华油燃气有限公司的燃气稽查队在抽查中发现芦宁家中的安燃卡表(表钢号M053100035028)控制器存在问题，不能正常计数扣减，致使芦宁2008年2月最后一次购买的500立方米燃气一直未扣减。当天检查时该安燃卡表的基表底数显示使用燃气量为13518.4立方米，洛阳新奥华油燃气有限司在当天停止向芦宁供应天然气。洛阳新奥华油燃气有限司及芦宁均不申请对安燃卡表计数是否准确进行司法鉴定。另查明，2005年10月17日至2012年9月15日，居民用气价格为每立方米2.6元；2012年9月15日后，每户每月用气在50立方米以下的，价格为2.3元／立方米，超过50立方米的，价格为2.99元／立方米。

原审法院认为：依法成立的合同，对当事人有拘束力。芦宁与洛阳新奥华油燃气有限公司之间存在供气合同，双方应当依照合同行使权利、履行义务。洛阳新奥华油燃气有限公司在发现芦宁欠燃气款的情况下，未依法履行告知催缴义务就在发现的当天停止供气的行为，违反了法律的相关规定，应当承担相应的民事责任，法院酌定由洛阳新奥华油燃气有限公司向芦宁支付催告通知期间的赔偿款500元。洛阳新奥华油燃气有限公司主张芦宁使用燃气的总数额为13518.4立方米，芦宁对此数额的准确性提出异议，但并未申请对安燃卡表计数是否正确进行司法鉴定，因此，依照证据规则，对洛阳新奥华油燃气有限公司的这一主张予以采信。截止庭审，芦宁共向洛阳新奥华油燃气有限公司购买天然气3093立方米，芦宁使用燃气的总数额为13518.4立方米，扣除其购买的3093立方米及煤气使用量655立方米，芦宁实际未交费使用天然气量为9770.4立方米。因洛阳新奥华油燃气有限公司未举证证明芦宁使用天然气的具体情况，芦宁使用天然气价款的确定推定为按有利于芦宁的方式计算，数额为25223.04元【12月×50立方米×2.3元／立方米+（9770.4立方米一12月×50立方米）×2.6元／立方米】。洛阳新奥华油燃气有限公司请求芦宁支付拖欠的燃气款25604.98元的诉讼请求，法院依法部分予以支持。洛阳新奥华油燃气有限公司在芦宁交纳燃气费后，应依法恢复向芦宁的正常供气。芦宁的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百八十二条、第一百八十四条之规定，判决：一、洛阳新奥华油燃气有限公司在本判决生效后十日内恢复向芦宁供应天然气。驳回芦宁的其他诉讼请求。三、芦宁在本判决书生效后十日内向洛阳新奥华油燃气有限公司支付天然气使用款24723.04元（赔偿款500元已扣除）。逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费300元，由洛阳新奥华油燃气有限公司承担；反诉费220元，由芦宁承担。

宣判后，芦宁不服并提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院按照被上诉人单方陈述继而认定上诉人使用燃气量为13518.4立方米，该事实认定错误。根据《燃气服务导则》规定，本案中上诉人家中的燃气表已经超过最高使用年限，属于报废计量器具。因此对于应当报废的燃气表上所显示的数额不能作为计算依据。本案的发生正是因为双方对上诉人用气量的计算产生分歧从而导致争议。在被上诉人发现燃气表有问题后，被上诉人直接更换燃气表控制器并要求按照底数（13518.4立方米）结算，上诉人提出异议后，被上诉人当天强行断气后导致诉讼。因此，一审法院仍然按照该数额计算上诉人的燃气费用没有事实依据也无法律依据，没有哪个法律、法规规定已经超过使用年限的燃气表的数额可以作为计算燃气使用量的依据，国家规定天燃气的计量器具最长使用年限为10年，到期应当更换（《中华人民共和国国家计量检定规程JJG577-2012膜式燃气表检定规程》7.5条）。其次，一审法院认定上诉人不申请对安燃卡表计数是否准确进行司法鉴定，该事实认定错误。诉讼中合议庭询问双方是否申请鉴定，并要求5日内答复。上诉人书面给合议庭《关于鉴定的情况说明》表明3个观点，一是该燃气表已经超过十年的最长使用年限按照相关规定属于废表，失去鉴定意义，二是被告已经于2013年8月28日以控制部分损坏为由擅自更换了燃气表的计量控制部分，破坏了原始检材，已经不具备鉴定的基础，三是明确提出是否需要申请鉴定由法院决定，原告尊重合议庭意见。据此，一审法院认定上诉人不申请鉴定与事实相悖。另外，本案中申请鉴定的举证责任在于被上诉人而不在上诉人。在一审中无论是被告的答辩意见还是其反诉的事实理由均明确提出燃气表控制器不减方，其实质意思是燃气表有问题。因此根据证据规则“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，应当由被上诉人申请鉴定举证证实“控制器不减方”的事实。而上诉人要求被上诉人继续履行合同的事实依据是自己卡上还有500立方米的天然气，该事实被上诉人也是认可的，因此，一审法院认为上诉人不申请鉴定进而承担不利后果是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为上诉人没有对燃气表申请司法鉴定，对被上诉人主张使用燃气量为13518.4立方米予以采信，适用法律错误。《洛阳市燃气管理条例》第十五条：“管道燃气用户的用气量以燃气计量装置的记录为准。……燃气计量装置发生故障，难以确认用气量的，按上一次抄表前三个计量周期用户平均用气量计算本计量周期用气量。”根据上述规定，本案中对上诉人的用气量的确定应由被上诉人提供上一次抄表前三个计量周期用户平均用气量，从而计算本周期的用气量。2、一审法院判令酌定赔偿上诉人损失500元，判令上诉人缴纳燃气费247237.04元，适用法律错误。2013年8月28日，被上诉人认为控制器有问题后随即要求上诉人补缴燃气费25604.98元，上诉人提出异议，被上诉人置之不理而是直接停气至今，使上诉人无法正常生活，上诉人多次找相关部门反映无果。上诉人因停气造成巨大损失重新购置其他生活用具替代，而一审法院却不顾该事实仅赔偿500元损失没有法律依据。根据相关规定，本案燃气表的最长使用寿命为十年，而上诉人的燃气表早已超过使用年限，被上诉人对用户燃气表应当每年不低于1次的入户检修，上述义务是被上诉人的法定义务而被上诉人均未履行。因此，因为其自己的过错造成燃气费流失，其损失应当自行承担，而不应当有上诉人承担。从合同关系的角度，至今上诉人卡上仍有500立方米天然气，上诉人不存在违约问题。三、一审法院程序违法，本案符合行为保全的条件，上诉人提出了保全申请并提供了担保，一审法院应当要求被上诉人先行供气。因燃气为城镇居民生活的必需品，已经进入寒冬，如被上诉人继续停止供气会使上诉人及其家庭的生活继续陷于焦灼状态，并导致更多额外支出，更重要的是上诉人家中的老人、孩子急需燃气取暖。且，燃气供应关乎公众福祉、关乎社会稳定、关乎民生根本，燃气公司作为一个涉及公共利益的企业，岂能以垄断地位欺压群众，搁置争议、继续供气不会使一个企业倒闭，也不可能给本诉被上诉人带来任何损害，却能让一个家庭过上一个温暖的春节，此完全符合行为保全的制度设计初衷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，人民法院应予行为保全。综上所述，请求二审法院阐明事实，依法改判，维护上诉人合法权益。

被上诉人洛阳新奥华油燃气有限公司答辩：1、一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，燃气表最长使用年限10年是不对的，一审对方放弃鉴定权利。2、上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。

二审中，各方均未提交新证据。    

经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为：上诉人芦宁作为供气合同的一方，其提出合同相对方即被上诉人洛阳新奥华油燃气有限公司所提供的燃气表已经超过最高使用年限、属于报废计量器具，并无事实和法律依据。本案不存在举证倒置的法定条件，上诉人称燃气表所显示数据有误但却不申请司法鉴定，应对此承担相应的法律责任。至于上诉人称一审判令被上诉人赔偿其500元损失不足以弥补其损失，但并未举出其实际损失的充足证据，一审衡平双方利益，酌定500元补偿并无不当。关于上诉人所称一审行为保全（应为先于执行）问题，二审期间，上诉人已明确表示不再申请先于执行，故对此不再涉及。同时一审此项程序问题，亦不足以影响案件的公正处理。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费723元，由上诉人芦宁负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长      吴爱国

                                             审 判 员      索如意

                                             代审判员      赵淑婷

                                             二○一四年九月十八日

                                             书 记 员      韩  玉