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河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鹤民终字第483号 上诉人（原审被告）鹤壁市淇滨区上峪乡人民政府。 法定代表人李学民，该乡乡长。 委托代理人耿霄鹏，河南道平律师事务所实习律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）秦焕宝，男，1961年5月15日出生。 原审被告鹤壁市市政工程有限公司。 法定代表人姜士营，该公司董事长。 委托代理人赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人鹤壁市淇滨区上峪乡人民政府（以下简称上峪乡政府）与被上诉人秦焕宝、原审被告鹤壁市市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，秦焕宝2013年3月26日向鹤壁市山城区人民法院提起诉讼，请求判令上峪乡政府、市政公司支付工程款及保证金184.48476万元、违约金5000元，2004年8月1日起至工程款付清之日的银行利息；上峪乡政府退还保证金15万元。山城区法院2014年6月12日作出（2013）山民初字第403号民事判决。上峪乡政府不服，提起上诉。本院2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人上峪乡政府的委托代理人耿霄鹏，被上诉人秦焕宝，原审被告市政公司的委托代理人赵宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山城区法院一审认定：2003年12月10日为修建鹿楼至上峪乡桑园村公路，上峪乡政府与市政公司签订淇滨区鹿上公路改建工程《施工协议书》，市政公司为承包人，约定合同工期为6个月，预计合同总造价158.35万元。同年12月31日，市政公司与秦焕宝签订《协议书》，由秦焕宝组织施工队，负责鹿上公路NO1标段土石方爆破、开挖、路床成型、工程量签证等，待上峪乡政府付于市政公司工程款后，市政公司根据工程进度给秦焕宝拨付双方协定的工程价款的80%。2004年4月14日市政公司又与秦焕宝签订《施工合同》，对原施工协议进行了补充，秦焕宝成为实际施工人。工程名称为鹿上线公路NO1标段的施工；工程内容为石灰、粉煤灰、砂砾基层、水泥砼面层、培路肩、边坡等；承包方式为包工包料；工程价款市政公司根据秦焕宝所完成的工程量，业主支付市政公司工程款后，市政公司保留20%管理费，余额80%支付秦焕宝。工程2004年9月结束，未进行竣工验收，工程完工后即通车投入使用。2004年7月，市政公司对涉案工程进行了决算，同年9月向上峪乡政府提交竣工验收报告未果。另查明，上峪乡政府自2004至2007年陆续支付市政公司工程款205万元，自2004年1月至2007年9月市政公司陆续支付秦焕宝工程款157.1万元。市政公司曾于2009年5月提起诉讼，请求上峪乡政府及秦焕宝支付工程款，秦焕宝曾于2010年5月25日提起诉讼追要工程款，先后撤回起诉。根据秦焕宝申请，经河南华明工程造价咨询有限公司鉴定，鹿上公路改建工程第一标段造价为295.0517万元。 山城区法院一审认为：本案的争议焦点为：1、秦焕宝是否为涉案工程的实际承包人及2003年12月31日及2004年4月14日市政公司与秦焕宝签订《协议书》、《施工合同》的效力问题；2、涉案工程的质量是否合格；3、河南华明工程造价咨询有限公司司法鉴定书的效力问题；4、市政公司及上峪乡政府应付工程款数额；5、秦焕宝请求上峪乡政府退还保证金15万元并要求市政公司及上峪乡政府支付违约金5000元问题；6、秦焕宝诉请是否超过诉讼时效。 关于秦焕宝是否为涉案工程的实际承包人问题，虽然上峪乡政府、市政公司否认秦焕宝与市政公司签订的《协议书》和《施工合同》的真实性，但涉案工程开工后，市政公司陆续支付秦焕宝工程进度款157.1万元，接近预计的合同总造价158.35万元。另有证人秦国华、秦德料、秦双宝出庭作证证明秦焕宝为实际施工人，上峪乡政府、市政公司对此也未提交反驳证据；以上事实和证据足以证明秦焕宝为涉案工程的实际承包人。市政公司承包鹿上公路第一标段工程后，将工程转包于未取得建筑施工企业资质的秦焕宝施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定双方签订的合同无效，故2003年12月31日及2004年4月14日市政公司与秦焕宝签订的《协议书》、《施工合同》为无效合同。 关于上峪乡政府提出的工程质量鉴定申请问题。本案涉案工程未经竣工验收，工程2004年9月完工后即通车投入使用，工程质量责任风险即由施工方转移给发包方，也可视为发包人对建筑工程质量的认可。根据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”2004年9月，市政公司向上峪乡政府提交验收报告，由于上峪乡政府未及时组织验收，根据《解释》第十四条第（二）项之规定，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。 关于河南华明工程造价咨询有限公司司法鉴定书的效力问题，本院委托鉴定前，就秦焕宝提交的相关鉴定材料于2013年9月4日、2013年10月9日进行了质证，各方当事人充分发表了意见，鉴定机构依法出具司法鉴定意见书程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，上峪乡政府、市政公司也未提出重新鉴定申请，故该司法鉴定书具有法律效力，应予认定。上峪乡政府关于秦焕宝提交的鉴定材料未组织当事人质证等抗辩意见与事实不符，不予采信。 鹿上公路改建工程第一标段造价为295.0517万元，上峪乡政府已支付工程款205万元，应支付秦焕宝的工程款为90.0517万元。由于未及时支付工程款，秦焕宝要求支付利息的诉讼请求合法有据，应予支持，依照《解释》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算，利息起算时间为当事人起诉之日，按照中国人民银行的同期贷款利率计算。市政公司收取的管理费47.9万元（205-157.1）属非法所得，法院将建议有关部门进行处理。 关于秦焕宝要求上峪乡政府退还15万元保证金及上峪乡政府、市政公司承担违约金5000元问题。因15万元系市政公司向上峪乡政府提交的质量保证金，秦焕宝主张权利缺乏依据；合同被认定无效后，秦焕宝主张违约金缺乏法律依据。对该两项请求不予支持。 市政公司于2004年1月后陆续支付秦焕宝工程款至2007年9月，2009年5月案件进入诉讼程序，故本案诉讼时效中断，上峪乡政府辩称本案已超诉讼时效缺乏依据，不予采信。 山城区法院一审判决：一、鹤壁市淇滨区上峪乡人民政府于判决生效后7日内支付秦焕宝工程款90.0517万元。并支付该款自2013年3月26日至判决履行完毕日按中国人民银行同期同类贷款利率的银行利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回秦焕宝的其他诉讼请求。 上诉人上峪乡政府上诉称：一、无充分证据证明秦焕宝是涉案工程的实际施工人，合同的主体是上峪乡政府与市政公司，秦焕宝无权向上峪乡政府主张工程款。二、一审法院应当对涉案工程的质量进行鉴定而未鉴定，程序违法。三、河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书不能作为定案依据，理由是1、送检资料法庭未组织各方当事人质证；2、上峪乡政府提交的证明工程量存在分歧的有关资料和监理单位的情况说明在鉴定意见书中没有体现；3、鉴定机构将石方挖运计价43元|立方米不合理，应按监理工程师确认的爆破坚石外运单价28元|立方米计价；4、上峪乡政府没有收到鉴定意见初稿，无法对初稿进行质证；5、鉴定机构没有现场勘验取样，认定石方工程和石方工程量不客观、不真实；6、鉴定意见的造价中包含管理费、利润、税金，与秦焕宝作为自然人施工的情况不符，自然人施工与有资质的单位施工在工程造价上应有所区别；7、鉴定意见中只有汇总表，没有分项计算表，不完整。四、秦焕宝的主张超过诉讼时效。请求撤销一审判决，驳回秦焕宝的诉讼请求，或发回重审。 被上诉人秦焕宝答辩称：秦焕宝是实际施工人，秦焕宝与市政公司之间签订有施工合同，上峪乡政府也曾经直接向秦焕宝付过工程款。河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书合法有效，应当作为认定案件事实的依据。工程已经投入使用，2004年8月10日前是封闭施工，2004年8月10日之后，市政公司和上峪乡政府口头通知秦焕宝把路打开，让车辆通行。秦焕宝曾不间断地向上峪乡政府领导催要工程款，向法院起诉并没有超过诉讼时效。请求维持原判。 原审被告市政公司述称：秦焕宝不是工程实际施工人。秦焕宝只是市政公司委托的管理人，委托秦焕宝进行工程管理及要账。工程已经竣工，但上峪乡政府没有组织验收。河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书合法有效，可以作为认定案件事实的依据，市政公司对此没有意见。市政公司曾委托过秦焕宝向上峪乡政府催要过工程款。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经公开开庭审理，充分听取当事人的诉辩意见，认真审查当事人所举证据，并向河南华明工程造价咨询有限公司调查鉴定情况，确认山城区法院一审认定事实成立。 本院认为：上峪乡政府将鹿上公路改建施工工程承包给市政公司，市政公司又将该工程转包给秦焕宝个人施工，当事人之间签订有施工合同。且2004年1月至2007年9月市政公司陆续支付给秦焕宝工程款157.1万元。因此，秦焕宝应为实际施工人。二审中上峪乡政府、市政公司对秦焕宝为实际施工人提出异议，但未提交证据证明异议成立。一审判决认定秦焕宝为实际施工人依据充分，本院予以认同。秦焕宝不具备工程施工所需的施工资质，因此市政公司与秦焕宝签订的施工合同无效。虽然合同无效，但涉案工程未经竣工验收即通车投入使用，应视为上峪乡政府对施工质量的认可，秦焕宝可因此主张工程款。秦焕宝起诉要求上峪乡政府、市政公司支付工程款，上峪乡政府应在欠付市政公司工程价款范围内对秦焕宝承担责任。上峪乡政府上诉认为秦焕宝不是实际施工人、无权向上峪乡政府主张工程款的主张没有依据，予以驳回。 上峪乡政府上诉认为一审法院应当对涉案工程的质量进行鉴定而未鉴定，程序违法。本院审理认为，该项主张不能成立。理由是涉案工程2004年9月完工后即通车投入使用，应视为上峪乡政府对工程施工质量的认可。且2004年9月市政公司向上峪乡政府提交了工程竣工验收报告，上峪乡政府自2004至2007年已陆续支付市政公司工程款205万元。秦焕宝2013年3月26日起诉主张工程款，上峪乡政府以工程存在质量问题，应进行质量鉴定为由进行抗辩，认为一审程序违法没有法律依据、事实依据。 一审法院根据秦焕宝的申请，依法委托河南华明工程造价咨询有限公司进行涉案工程造价鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定过程符合程序规定。上峪乡政府上诉认为工程造价鉴定意见不能作为定案依据的主张不能成立，理由是：一、秦焕宝提交的鉴定材料已经上峪乡政府质证，上峪乡政府已提出书面质证意见；二、没有证据证明上峪乡政府提交的鉴定材料在鉴定意见中没有体现；三、鉴定机构对工程量进行了认真计量，按双方的施工合同计价办法，对土方变石方计价进行了调整；鉴定意见初稿完成后，一审法院向上峪乡政府进行了送达，上峪乡政府未对鉴定意见初稿提出意见；四、鉴定意见已经一审法院庭审质证，上峪乡政府虽有异议，但未举出足以推翻鉴定意见的证据。因此，上峪乡政府关于工程造价鉴定的上诉意见依据不足，不能成立，本院不予支持。 关于秦焕宝起诉诉讼时效问题。涉案工程2004年9月完工后即通车投入使用，2004年9月市政公司向上峪乡政府提交了竣工验收报告。上峪乡政府自2004至2007年陆续向市政公司支付工程款。市政公司2004年1月至2007年9月陆续向秦焕宝支付工程款。2009年5月案件进入诉讼程序，诉讼时效中断，秦焕宝2013年3月26日起诉主张工程款未超诉讼时效。一审判决对此认定符合法律规定，本院予以认同。上峪乡政府上诉认为本案已超诉讼时效的主张不能成立，予以驳回。 综上，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。上峪乡政府上诉主张依据不足，不能成立，予以驳回。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12805元，由上诉人鹤壁市淇滨区上峪乡人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 波 审 判 员 王建霞 代理审判员 朱军舰 二〇一四年十月二十七日 书 记 员 张亚楠 |
