|
河南省洛阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）洛刑一终字第162号 原公诉机关洛阳市西工区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩汝波，男，1970年12月31日出生，汉族，初中文化，中共党员。2013年11月29日因涉嫌挪用公款犯罪，经河南省栾川县人民检察院决定被栾川县公安局刑事拘留，同年12月12日因涉嫌挪用公款、贪污犯罪被逮捕。现羁押于栾川县看守所。 辩护人庄红强，河南广文律师事务所律师。 洛阳市西工区人民法院审理洛阳市西工区人民检察院指控原审被告人韩汝波犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2014年10月9日作出（2014）西刑初字第67号刑事判决。宣判后，原审被告人韩汝波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）贪污的事实 2008年底董某某竞选西棘针村村委会主任时，宋某甲赞助其10万元，就此被告人韩汝波给宋某甲出具借条。2011年底和2012年5、6月份，韩汝波利用其担任西棘针村党支部书记的职务便利，先后两次指使该村出纳兼报帐员宋某某（另案处理）从该村征地补偿款中取出2万元和5万元用于归还宋某甲的赞助款，后韩汝波又指使宋某某通过虚列征地补偿款发放表的方法将该7万元予以报账、平帐。案发后该7万元已退还。 证明上述犯罪事实的证据有：被告人韩汝波的供述、证人宋某某、董某某、宋某甲、高某某、赵某某、张某某的证言，西吉记账凭证、现金收入传票、现金缴款单、资金往来结算票据，情况说明、证明，西棘针村会计凭证、支出报账单、凭证粘贴单、迁坟登记表、支出审批表、领条、补偿款发放表，辨认说明，洛阳市伊滨区诸葛镇会计核算中心证明，西吉村明细账、银行存款明细账、财务公开表、套取集体资金情况汇总表、谈话笔录等。 （二）挪用公款的事实 2006年3月17日，常某某（已判决）与宋某乙共同出资注册成立洛阳群宝食品有限公司（以下简称群宝公司），法定代表人为宋某乙，注册资本100万元，公司住所地为偃师市诸葛镇西棘针村，经营范围为香酥花生的生产销售。因经营需要，群宝公司分三次从诸葛信用社贷款150万元。2011年5月初，群宝公司在诸葛信用社的一笔50万元贷款即将到期，常某某在筹措不到还款资金的情况下找到时任西棘针村党支部书记韩汝波和该村出纳兼报帐员宋某某（已判决），请求挪用征地补偿款帮其归还贷款，韩汝波同意后指使宋某某办理，宋某某于2011年5月12日从其保管的西棘针村征地补偿款账户上转款50万给群宝公司，由该公司偿还贷款。2011年5月16日，诸葛信用社又向群宝公司发放贷款50万元。2011年5月18日，群宝公司通过受托支付手续，将此笔50万元贷款转给洛阳市泰源食品色素有限公司，当日该公司将此款转至宋某某的账户上。 2011年9月底，群宝公司在诸葛信用社又一笔50万元贷款即将到期，常某某在筹措不到还款资金的情况下，再次找到时任西棘针村党支部书记韩汝波和该村出纳兼报帐员宋某某，请求挪用征地补偿款帮其归还贷款，韩汝波同意后指使宋某某办理，宋某某于2011年9月30日从其保管的西棘针村征地补款款账户上取款40万元转至常某某的账户上，常某某用此款归还贷款。2011年10月9日，诸葛信用社又向群宝公司发放贷款50万元，10月10日群宝公司通过受托支付手续将此笔50万元贷款转给洛阳市泰源食品色素有限公司，当日该公司又将此款中的40万元转到常群宝个人账户上。2011年10月11日常某某归还挪用款项。 证明上述犯罪事实的证据有：被告人韩汝波的供述，同案犯宋某某、常某某的供述，证人宋某乙、董某某、李某某、魏某某、赵某某、邹某某的证言，情况说明，企业法人营业执照及工商注册资料，征地协议书、征地坐标图，信用社账目明细单、取款凭条、进账单、转账支票及存款凭条，诸发干（2006）7号、（2012）8号文件，诸发（2012）41、58号文件，西工区法院（2013）西刑初字第188号刑事判决书、洛阳市中级人民法院（2014）洛刑一终字第59号刑事裁定书，被告人韩汝波户籍证明等。 根据以上事实和证据，原判认定被告人韩汝波犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。 原审被告人韩汝波上诉称：1.关于贪污罪，其构成自首。原判认定该起的事实不清，宋某某做假账套取的钱应为村集体所有的资金，认定贪污罪名不正确。2.关于挪用公款罪属适用法律错误，应认定属于个人决定以单位名义借款给其他单位使用，且没有谋取个人利益。 辩护人庄红强的辩护意见是：原判认定韩汝波犯贪污罪的事实不清、证据不足，该7万元应属职务侵占，本案侵犯的对象是村集体财产，此时韩汝波的身份不是协助政府从事公共事务。原判认定韩汝波犯挪用公款罪的证据不足，不能成立。90万元的实际用款人是群宝公司，是单位借款使用，该起属于个人决定以单位名义出借给其他单位使用，且韩汝波没有谋取个人利益。 经本院二审审理查明的事实、证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于韩汝波及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查：关于贪污罪的事实清楚，宋某甲赞助10万元帮助董某某竞选出委会主任，后韩汝波指使宋某某从该村征地补偿款中分别取出过2万元和5万元还给宋某甲。宋某某还证明按照韩汝波的意思，通过制作虚假征地补偿款发放表的方法虚假报账，把账走平；董某某亦证明宋某某每次还款后告知其是韩汝波让从征地补偿款中取款还宋某甲。韩汝波作为村党支部成员在协助人民政府履行管理土地征用补偿费用工作时，符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的贪污罪主体；关于自首问题，栾川县人民检察院出具的情况说明，证明韩汝波无自首、立功等影响量刑的情节。 关于挪用公款问题，该起犯罪事实有证人常某某、董某某、宋某某、李某某等证实借用的是西棘针村的征地补偿款用于常某某还贷，且洛阳市西工区人民法院（2013）西刑初字第188号刑事判决书、洛阳市中级人民法院（2014）洛刑一终字第59号刑事裁定书已对该事实和性质予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韩汝波身为村党支部书记，利用协助政府管理征地补偿款的职务之便，侵吞征地补偿款7万元，其行为已构成贪污罪；其伙同他人挪用征地补偿款90万元给他人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，系共同犯罪。韩汝波犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人韩汝波及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张瑞田 审判员 陶向阳 审判员 李俊峰 二〇一四年十二月四日 书记员 史亚楠 |
