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河南省开封市龙亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）龙法民初字第320号 原告刘小波，曾用名刘瑞民，男，汉族，1965年4月21日生，住开封市金明区。 委托代理人王文平，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告开封天伦置业发展有限公司，住所地：开封市鼓楼区新西门街1号，机构代码证：61475682-2。 法定代表人梁天伦，公司总经理。 委托代理人王德军，河南顺河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人河南省天龙建安集团股份有限公司（原河南天龙建安股份有限公司）。住所地：开封市鼓楼区新西门街40号，机构代码证：17066098-4。 法定代表人谷峰，公司总经理。 委托代理人金小新，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告刘小波诉开封天伦置业发展有限公司（以下简称天伦公司）与第三人河南省天龙建安集团股份有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘小波的委托代理人王文平、天伦公司的法定代表人梁天伦及其委托代理人王德军、第三人天龙公司委托代理人金小新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘小波诉称，1995年9月，被告与第三人签订了两份建设工程施工合同。该合同约定：被告开发建设的天化园小B型砖混二层住宅楼四套计建筑面积2009.76平方米，以及D型砖混三层住宅楼二套计建筑面积632.18平方米，以平方米造价包干的方式承包给第三人承建，施工工期均为100天，等等。随后，第三人与原告签订了《承包协议书》一份，第三人即将该工程交由原告负责实际施工。原告按合同及协议组织施工后，被告不按约定支付工程款，第三人又不履行按期催收工程款的义务等。1995年11月13日，被告接受原告及第三人的竣工报告，并组织了工程的验收和出具了《验收报告》，工程施工质量等级评定为合格，即符合合同约定。但被告未按约定向原告方支付应付的390000多元的工程款。请求：1、依法判令被告支付所欠原告应得的剩余工程款393458.08元人民币。2、第三人协助向被告追要工程款。3、本案一切诉讼费用均由被告承担。 被告天伦公司辩称，1、天伦与天龙确实存在建筑施工合同关系，双方确实是平方米造价方式，同时双方对合同总价款协商为1041552元，除此之外双方还约定因国家政策性调整工程造价相应调整。2、刘小波与天龙何时签订承包协议他们之间是什么关系，天伦不知道，我们只知道刘小波是天龙建安派驻到工地的负责人。3、在合同签订后，刘小波和天龙建安并没有在约定期间内完工，并且拒不与天伦置业结算。天伦按照双方约定进行单方结算，经过结算，天伦多支付天龙80105.46元，所以并不欠刘小波任何工程款。假如天伦还欠刘小波和天龙，那么根据刘小波与1996年11月7号所作承诺，他也无权再行主张。4、刘小波的起诉已经超过了法律规定的2年诉讼期限。所以请求法院依法驳回原告诉讼请求。 第三人天龙公司辩称，1、刘小波系天伦苑工程权利义务的实际承担着，是实际施工者，具备实际诉讼资格。2、天伦苑工程D型楼承包方式为平方米造价包干，B型楼承包方式为预决算，结合开封市中级人民法院（2014）汴民终字第305号判决我们认为天伦苑工程应当在原告与被告之间进行最终的决算。3、虽然人民法院生效判决未认定天伦苑工程按期交工，但天伦苑工程目前已经交付居住的事实，应当视为工程已交工。4、我们认为由于本案自1998年7月至今一直不断处于诉讼状态，因此原告要求被告支付工程款并未超过法律规定的2年期限。5、如果原告方有证据证明法院判决认定第三人有协助义务，我们就同意配合追要工程款。 经审理查明，1995年9月，被告和第三人双方签订了两份建设工程施工合同。一份为B型住宅楼10#、13#、14#、15#，砖混二层，面积为2009.76平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电建筑安装工程，承包方式为予决算，质量等级为优良，总造价为653952元。另一份为D型住宅楼11#、12#，砖混三层，建筑面积为632.18平方米，工期为100天，承包范围：土建、内水、内电工程，承包方式为平方米造价包干（600元／平方米），质量等级为优良，总造价387600元。工程款结算按每月工程进度拨款，工程进度款拨付不超过合同价款的95%，余款在工程竣工验收后清算。第三人不能按期竣工，应按日以工程总造价的万分之二向被告支付违约金。按照合同，B型楼开工时间是1995年8月15日，竣工时间为1995年11月25日，D型楼开工时间为1995年8月1日，竣工时间为1995年11月10日。但按照合同签订和审批的时间，B型楼实际开工时间是1995年9月21日，竣工时间顺延至1995年12月31日，D型楼实际开工时间为1995年9月5日，竣工时间顺延至1995年12月15日。该6栋楼的施工地点在开封市铁塔西街，取名天伦苑小区。合同签订后，第三人将该工程承包给原告刘小波，承包协议约定：刘小波以第三人公司第二施工队的名义承包该工程，由刘小波负责施工，第三人收取刘小波管理费17298元（不含税金），工程款进账后除管理费和按比例扣除税金后，其余刘小波自行支配。在合同履行过程中，被告按工程进度支付工程款，部分工程款打入第三人账户，被告收到后又转交给刘小波，大部分工程款由第三人刘小波直接领取，刘小波有时还直接从被告处借款用于施工。该工程未按期竣工，至今未经质检部门验收，原、被告及第三人至今未办理结算手续。 另查明，天伦公司与天龙公司建筑工程合同纠纷一案，在开封市鼓楼区人民法院审理时，刘小波以第三人身份参加诉讼，开封市鼓楼区人民法院于2001年7月5日作出（2001）鼓民再字第019号民事判决书，结果为判决书生效后十日内天伦公司付给刘瑞民下欠工程款393458.08元，刘瑞民付给二建公司管理费17298元。后开封市中级人民法院作出（2001）汴民终字第019号民事判决书，撤销了（2001）鼓民再字第019号民事判决书，发回开封市鼓楼区人民法院重新审理。2004年2月24日，开封市鼓楼区人民法院作出（2004）鼓民初字第039号民事裁定书，结论为按撤诉处理。后刘瑞民未就工程款提起诉讼。2009年4月9日，开封市中级人民法院作出（2009）汴刑事终字第51号刑事裁定书，内容为刘小波因涉嫌诈骗罪于2004年12月6日被开封市公安局龙亭分局刑事拘留，2005年1月11日因涉嫌挪用资金罪被开封市公安局龙亭分局逮捕，现已释放。 上述事实，有当事人陈述、被告和第三人签订的建设工程施工合同，原告与第三人签订的承包协议，原告及第三人领取工程款的手续、（2001）鼓民再字第019号民事判决书、（2001）汴民终字第019号民事判决书、（2004）鼓民初字第039号民事裁定书、（2009）汴刑事终字第51号刑事裁定书等证据予以证明。 本院认为，被告和第三人签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同履行。刘小波与天龙公司系内部承包关系，刘小波是具体施工人，其施工行为对外代表天龙公司。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中，原告刘小波于2001年开封市鼓楼区人民法院审理中参加诉讼，2004年因缺席案件按撤诉处理。2009年4月9日开封市中级人民法院作出（2009）汴刑事终字第51号刑事裁定书显示，在2009年4月9日前刘小波已被释放，刘小波向本院提起诉讼的时间为2014年6月13日，刘小波未提供证据证明其向天伦公司主张权利，已超过两年的诉讼时效，原告刘小波的诉讼请求应予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告刘小波的诉讼请求。 本案受理费7202元，由原告刘小波承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审 判 长 万朝阳 审 判 员 陈姝亭 代审判员 肖永莉 二〇一五年一月二十二日 书 记 员 丁 一 |
