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河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）洛民终字第2466号 上诉人（原审被告，反诉原告）：史鹏鹏，男，汉族。 委托代理人：张泽华，洛阳市西工区邙岭法律服务所法律工作者。特别授权。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘俊绿，男，汉族。 委托代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。一般代理。 上诉人史鹏鹏为与被上诉人刘俊绿合伙纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史鹏鹏及其委托代理人张泽华与被上诉人刘俊绿的委托代理人张红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年2月10日，刘俊绿与史鹏鹏签订《合伙协议》一份，约定由刘俊绿、史鹏鹏共同经营（位于洛阳市延安路43-1-4-202号的）“保持联络发廊”。《合伙协议》没有记载刘俊绿、史鹏鹏的出资金额和期限。刘俊绿、史鹏鹏在《合伙协议》的第2条中约定，投入资金收回后再按刘俊绿55%，史鹏鹏按45%分成。该《合伙协议》第3条的约定为“刘俊绿负责（发廊）装修及设备（的）购置，史鹏鹏提供技术”；第4条的约定为“刘俊绿负责全面管理及财务管理，史鹏鹏负责内部管理及岗位培训，史鹏鹏应服从刘俊绿的管理。随后刘俊绿出资45000元对该发廊进行了装修，并购置了相应的设施、设备（包括空调）。该发廊于2012年3月7日开业。2012年的3、4、5月由史鹏鹏每日将收到的营业款交给刘俊绿，由刘俊绿向雇员发放工资、购买经营所需产品、支付水、电、物业等相关费用。2012年6月起的营业款，由史鹏鹏自行收取，雇员的工资和购买经营所需产品、水、电、物业等相关费用也由史鹏鹏自行支付。2013年5月2日，史鹏鹏在未告知刘俊绿的情况下将该发廊包括装饰、装修及设施、设备（不包括一台立式空调）以45000元的价格转让给了刘志昌，并将转让所得的45000元及未转让的一台立式空调据为己有。刘志昌接收后，将该发廊更名为“秀”，经营至今。 原审法院认为：原、被告签订的《合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。现刘俊绿与史鹏鹏均同意解除《合伙协议》，应予准许。因原、被告提交到庭的证据均不能证明双方在合伙经营期间的盈利或亏损情况，刘俊绿要求史鹏鹏给付其分红20000元的诉讼请求及史鹏鹏要求刘俊绿承担合伙亏损49471.98元的反诉请求，均不予支持。又因刘俊绿未向本院提供可以证明史鹏鹏给其造成了经济损失的相关证据，刘俊绿要求史鹏鹏赔付其15000元经济损失的诉讼请求，也不予支持。因刘俊绿与史鹏鹏在《合伙协议》中已明确约定，双方应在收回投资后再按比列分红，现史鹏鹏将该店面转让收取的45000元转让款也应属于合伙所得款项，故应将该款项作为对刘俊绿出资的补偿，故刘俊绿要求史鹏鹏返还其出资45000元的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干意见（试行）第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）刘俊绿与被告（反诉原告）史鹏鹏签订的《合伙协议》；二、被告（反诉原告）史鹏鹏于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）刘俊绿45000元；逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，即加倍支付逾期付款利息。三、驳回原告刘俊绿的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告史鹏鹏的反诉请求。本案诉讼费1800元，由原告刘俊绿承担800元（此款已缴纳），被告史鹏鹏承担1000元（此款由被告史鹏鹏于判决生效后十日内直接交付给原告刘俊绿）；本案反诉诉讼费518元，由反诉原告史鹏鹏承担。 宣判后，史鹏鹏不服并提起上诉称：一审法院认定事实不清，判决错误，二审法院应当撤销一审判决。2011年12月6日，上诉人转接涧西区延安路“保持联系”发廊并自己经营，上诉人支付转让金3万元，随后，上诉人对该发廊进行装修花费15000元。2012年2月10日，上诉人与被上诉人协商共同经营该发廊，双方约定由被上诉人负责全面管理及财务，上诉人负责内部管理及培训，资金收回后再分成。同时约定上诉人按45%分成，被上诉人按55%分成。从合伙开始至2012年6月，上诉人没有领到工资，更没有拿到任何红利分成，同时被上诉人也不再管理该发廊。2012年7月上诉人将账册核实后确认被上诉人私自拿走营业款33158元拒不退还。从7月份上诉人自己经营发廊后一直亏损，扣除收入和实际支出共亏损88949.06元。2013年5月2日，上诉人将该发廊转让，转让费45000元。本案双方发生争议后，被上诉人从上诉人处取走现金25000元，后来一审法院在诉前调解时被上诉人也认可拿走该现金的事实。综上所述，上诉人合伙前接受发廊和装修费用与该发廊转让费相抵，被上诉人应退回从上诉人处取走的25000元，被上诉人退回上诉人营业款分成14921.10元，被上诉人承担亏损费49471.98元，被上诉人应支付上诉人现金共计89393.08元。综上考虑，上诉人要求被上诉人支付现金49471.98元。综上，请求依法撤销洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第368号民事判决，判决被上诉人支付上诉人49471.98元；本案诉讼费及反诉费由被上诉人承担。 被上诉人刘俊绿答辩：2012年2月10日之前，上诉人多次找到答辩人，希望帮助其开发发廊，并称只赚不赔，为此，2012年2月10日双方签订《合伙协议》，约定合伙经营“保持联系”发廊，双方投入的资金收回后再分成，上诉人占份额的45%，答辩人占份额的55%。之后，答辩人对该发廊进行了装修和购置相应的产品和设备，共计出资45000元。在经营期间不存在答辩人私自拿走营业款的事实，合伙的前三个月上诉人将收取的营业额给付答辩人，由答辩人支付相应的各项费用及人员工资，之后上诉人称自己全面管理，每月给答辩人4000元的固定红利，但其未按约定给付答辩人。2013年5月上诉人未经答辩人同意，擅自将店面转让，并将转让款45000元及财产（一台柜式空调）独自占有。根据双方的约定，双方应在投入的资金收回后再分成，因双方合作三个月后是上诉人自行经营，故其是否存在亏损都与答辩人无关，其独自经营期间所有的账目上诉人既不让答辩人查看，也不让答辩人确认，同时也不交付相应的营业款，现其仅凭个人记账就要求答辩人给付款项没有任何依据。同时根据上诉人自己在一审提供的证据就可以看出其提供的证据明显存在虚假，上诉人作为合伙人之一，自己每月都从其中领取工资，对其他的费用也是少计或不计收入，夸大支出，造成存在亏损的假象。上诉人在合伙前是否存在有转让款和装修费用与双方的合伙无关，该费用在双方合伙时并没有经答辩人确认，也没有约定计算在合伙费用中，在合伙过程中是由答辩人出资再次进行了全面装修和重新购买了全套相关的设备和产品，共计出资45000元。现上诉人在未经答辩人同意的情况下将该店面转让，取得相关的转让款，根据双方的合伙协议，分红应在收回投资款的情况下，现上诉人提供的证据不能证明其存在亏损，并且其亏损与答辩人无关，故上诉人应将转让款给付答辩人，作为对答辩人投资款的返还。所以上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，应依法驳回。 二审中，上诉人提交其与夏常军2011年12月6日签订的转让协议一份，拟证明上诉人转接“保持联系”发廊，由上诉人自己经营管理。证人史腾飞、夏常军出庭作证，史腾飞拟证明2012年4、5月份为上诉人的“保持联系”发廊进行过装修，费用15000元左右，修过一次门头，费用四五千元。证人夏常军拟证明“保持联系”发廊转让给上诉人之前，每月1000元承包给了上诉人，后来30000元转让给上诉人。经法庭组织质证，被上诉人对转让协议提出异议：1.真实性不予认可，该发廊的房屋所有权是洛铜的，转让方对该发廊是否享有所有权；2.转让协议时间是2011年12月6日，与本案纠纷无关。双方在2012年2月10日签订协议时明确被上诉人负责装修和购买设备，上诉人提供技术，被上诉人对当时是否存在上诉人个人接收费用不认可。被上诉人对证人史腾飞的证言提出异议：1.证人证言与上诉人所说时间不一致，证人称2012年4、5月份装修，上诉人说2011年12月后进行的装修；2.双方合伙时被上诉人提供的装修工程预算和装饰公司出具的证明；3.一审庭审查明双方合伙后该发廊从2012年3月7日就开始正常经营，在期间没有再进行装饰装修；4.上诉人在一审时认可被上诉人投资45000元用于经营，一审时被上诉人提供了装修预算，上诉人认可，该证人所说虚假。被上诉人对证人夏常军的证言提出异议，之前的装修与双方的合伙没关系。本院认为，双方在合伙协议中未对史鹏鹏转接发廊的转让费及装修费进行约定，上诉人的以上证据，与本案争议事实缺乏关联性，均不予采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为：本案系合伙纠纷，因上诉人史鹏鹏与被上诉人刘俊绿均同意解除合伙关系，故应依法对合伙财产予以清算。史鹏鹏转让发廊所得的45000元转让款属于合伙财产，对于该45000转让款的分配，因双方在《合伙协议》中明确约定，应当在收回投资后按刘俊绿55%、史鹏鹏45%的比例分成，但合伙前三个月的营业款由刘俊绿收取，之后到发廊转让期间的营业款由史鹏鹏收取，且双方均无充分证据证明合伙期间的盈亏问题，故，综合本案全面考虑，本院认为对45000元的转让款按双方约定的比例分成较妥，故史鹏鹏应支付刘俊绿45000元转账款的55%，即24750元。对史鹏鹏上诉主张的其合伙前接手发廊、装修发廊花费与该45000元的转让款相抵、刘俊绿应退回从其手中取走的25000元及刘俊绿承担亏损额49471.98元依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第368号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费分担部分； 二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第368号民事判决第四项； 三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第368号民事判决第二项为史鹏鹏于本判决生效后十日内给付刘俊绿24750元； 逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，即加倍支付迟延履付款利息。 二审受理费2000元，由刘俊绿负担1000元，史鹏鹏负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于 磊 审 判 员 索如意 代审判员 赵淑婷 二〇一四年十二月十八日 书 记 员 李 程 |
