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河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）安中民三终字第2819号 上诉人（原审被告）刘振刚。 委托代理人岳康民，河南奥博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘宝振。 委托代理人荣全山，河南衡中律师事务所律师。 上诉人刘振刚因与被上诉人刘宝振合伙协议纠纷一案，不服滑县人民法院（2011）滑民初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年10月份，原告刘宝振与被告刘振刚及案外人武瑞林、高艳丽协商合伙承包工程。2007年11月1日，四合伙人借用河南广泰建工集团有限公司的资质，以该公司名义与郑州西雅图创新产业园置业有限公司就郑州西雅图创新产业园一期标准房（南2#、3#，北2#、3#）签订建设施工合同，被告刘振刚任施工方项目经理，工程总造价为7161700元。2008年11月10日，被告刘振刚代表自己与原告刘宝振作为一股，武瑞林代表自己与高艳丽作为一股，二人签订一份《联合承包协议》，该协议载明郑州西雅图创新产业园标准厂房建设双方所入股金为刘振刚761552.44元，武瑞林759722.90元。2009年9月4日，原告刘宝振、被告刘振刚与武瑞林一起对合伙账目进行队长，支出总计5616703.83元，三人在对账单上签字，并注明如果账上再有问题三人共同协商解决。三人对账后，武瑞林与高艳丽推出合伙，原告刘宝振与被告刘振刚于对账当日给武瑞林、高艳丽出具一份承诺书，承诺郑州西雅图拨付的工程款由刘振刚协同公司办理手续给付武瑞林、高艳丽共计1300000元。三人对账时，原告刘宝振借合伙款项共计91171.51元，后刘宝振以自己一辆汽车折价75000元抵给武瑞林冲抵应给武瑞林、高艳丽的1300000元，原告刘宝振实欠合伙款项为16171.51元。另查明，庭审中，原告刘宝振提交一份2008年11月27日的《联合承包股金确认协议》，该协议载明郑州西雅图创新产业园工程中刘宝振与刘振刚系一股，刘宝振投入股金397781.44元，刘振刚投入股金2250771元、二人共同借刘其同款138000元。被告刘振刚对该《联合承包股金确认协议》提出异议，称自己没有签订过该协议，并申请对自己的签名进行鉴定，法院依法委托河南中允司法鉴定中心对《联合承包股金确认协议》上“刘振刚”签名进行鉴定，鉴定结果为《联合承包股金确认协议》上“刘振刚”签名不是本案被告刘振刚本人所写，鉴定费用为2500元。原告刘宝振诉称自己投入股金665761.44元，未能提供相应证据。原告刘宝振申请对合伙账目进行清算，法院依法委托滑县蓝天会计师事务所有限责任公司对郑州西雅图创新产业园一期标准房（南2#、3#，北2#、3#）建设工程项目进行了鉴定，鉴定结论为涉案工程结算造价为8821579.08元（已有被告刘振刚签办结算手续从郑州西雅图创新产业园置业有限公司全部领取完毕）、工程总支出为6809055.83元、余额为20120523.25元，鉴定费用为30000元。庭审中，原告刘宝振与被告刘振刚均陈述武瑞林、高艳丽的1300000元已支付完毕。原告刘宝振于庭审中明确诉请，要求被告返还股金600000元、盈余即利润625485.405元及利息。 原审法院认为，原告刘宝振与被告刘振刚及案外人武瑞林、高艳丽合伙以河南广泰建工集团有限公司的名义承建郑州西雅图创新产业园一期标准房（南2#、3#，北2#、3#，）后武瑞林、高艳丽退出合伙，剩下原被告二个合伙人，有原告提交的《联合承包协议》、对账单、《承诺书》可以证实，对账单上有原告刘宝振、被告刘振刚及武瑞林签字并约定如再有问题三人协商解决，《承诺书》也明确载明“股东（签名）：刘宝振”，故原被告二人系合伙关系应予认定，对被告辩称原告并非西雅图项目的合伙人、也未投入分文、是被告委派原告在西雅图工地负责并作为工地代表之一的抗辩意见，不予支持。原告诉称自己投入股金共计665761044元，未能提供有效证据予以证明，其提交的《联合承包股金确认协议书》上“刘振刚”签名并非被告刘振刚所签，不予认定。被告刘振刚与武瑞林签订的《联合承包协议》中载明刘振刚股金761552.44元、武瑞林股金759722.90元，刘振刚的股金中含原告刘宝振投入股金，武瑞林股金中含高艳丽投入股金，而原告刘宝振与被告刘振刚均未能提供证据证明761552.44元中二人分别投入多少，故761552.44元应认定为原被告共同所有。原被告合伙建设工程总工程款8821579.08元已有被告刘振刚从郑州西雅图创新产业园置业有限公司全部领取完毕，工程总支出为6809055.83元，余额应为2012523.25元，因原被告的出资额总额761552.44元不能确定原被告分别出资的具体数额，故工程款余额2012523.25元应为原被告共同共有，平均分配，每人应得1006261.625元，减去原告刘宝振欠合伙款项16171.51元后，被告刘振刚应当给付原告刘宝振合伙股金、利润共计990090.115元，并应自原告主张权利之日起即起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告刘振刚于本判决生效后十日内给付原告刘宝振股金、利润共计990090.115元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年4月29日起至本判决限定履行期限届满之日止）；二、驳回原告刘宝振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15800元，原告刘宝振负担3160元，被告刘振刚负担12640元；笔迹鉴定费2500元，由原告刘宝振负担；合伙账目鉴定费30000元，由原告刘宝振负担15000元，被告刘振刚负担15000元。 刘振刚上诉称，原审认定事实错误，其与被上诉人刘宝振之间不存在合伙关系。《联合承包股金确认书》上刘振刚签名处不是刘振刚的亲笔签名，该证据证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，虽然《联合承包协议》上有被上诉人刘宝振的签名，这是被上诉人刘宝振基于上诉人刘振刚的委托作出的职务行为，该协议不能证明双方之间存在合伙关系；2、一审法院委托蓝天会计师事务所作出的鉴定报告不能做为证据使用，该鉴定机构不属于经省司法厅确认的国家鉴定机构名录范围内的鉴定单位，且上诉人不同意由以上事务所对涉案账目进行鉴定，但原审仍委托该鉴定机构予以鉴定鉴定程序违法，一审认定郑州西雅图创新产业园工程利润错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。 刘宝振答辩称，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，一审法院委托蓝天会计师事务所作出的鉴定报告合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系；2、蓝天会计师事务所作出的鉴定报告能否作为证据使用。关于第一个争议焦点，虽然《联合承包股金确认书》上刘振刚签名经鉴定不是刘振刚的亲笔签名，但承诺书、对账单、联合承包协议及证人武瑞林的证言等证据能够证明刘振刚与刘宝振之间存在事实上的合伙关系，刘振刚仅以《联合承包股金确认书》上刘振刚签名并非刘振刚本人书写，否认其与刘宝振之间存在合伙关系的上诉理由不成立，本院不予支持；关于第二个争议焦点，一审法院委托具有鉴定资质的蓝天会计师事务所进行鉴定，程序合法，上诉人刘振刚以该鉴定机构不在省司法厅确认的国家鉴定机构名录范围内为由，认为鉴定意见不能作为证据使用的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12640元，由上诉人刘振刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫学海 审 判 员 毛晓燕 代理审判员 秦现华 二〇一五年二月六日 书 记 员 张文科 |
