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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1726号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙源沈阳风力发电有限公司。住所地：辽宁省沈阳市法库县法库镇河南街。 法定代表人：张源，该公司总经理。 委托代理人：张树贤，辽宁乾均律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳电业局电气安装公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区八经街59号。 法定代表人：寇占楼，该公司总经理。 委托代理人：王克臣，该公司项目经理。 委托代理人：金锡晏，辽宁申扬律师事务所律师。 再审申请人龙源沈阳风力发电有限公司（以下简称龙源公司）因与被申请人沈阳电业局电气安装公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第00082号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 龙源公司申请再审称：二审判决认定事实错误、适用法律错误，虚增工程量，增大工程款，判决龙源公司多支付16486719元。（一）土方签证费用的计算存在问题，应为873788.37元。1.一、二审法院及鉴定机构所依据的“土方签证单”系安装公司单方制作，虽有监理公司在意见栏中盖章，但后附说明并未得到监理公司及龙源公司确认，属单方证据，不能作为定案依据。2.鉴定机构在对土方工程量的鉴定时采用人工凿岩的定额，与实际不符，也未按2006年电力定额的规定执行。3.一、二审法院在采纳鉴定机构所出结论时存在错误，采用安装公司自行计算方式计算出的8976778.07元，而未采用依定额作出的数额。（二）接地换土费用的计算存在问题。1.接地换土的量不正确，安装公司提供的接地换土量是其自行制作的，不能作为判决依据，鉴定机构也未按图纸规定的数量计算接地换土量。2.一、二审法院在采用鉴定机构出具的结论时采纳依安装公司提供资料计算的高数额，而未采纳依定额计算的数额。3.安装公司未提供过填加降阻剂的证据，让龙源公司承担此费用不公。（三）临时占地费用的计算存在问题。安装公司在招标时对临时性占地报价110万元，履行合同过程中费用增减责任方仍需担责，故实际支付的1632057元补偿款应由安装公司承担。（四）误工费损失的处理存在问题。二审法院仅凭安装公司单方提供的误工表就认定龙源公司对导致误工有责任，判令龙源公司承担一半误工损失费属错判。（五）安装公司应交的罚款及遗留问题处理费用的处理存在问题。1.安装公司未按质施工应支付37000元罚款和未按期完工的罚款30万元，龙源公司请求在支付工程款时直接扣除，此要求属答辩内容，不需另行提起反诉。2.遗留问题处理费用198918.5元应由安装公司承担，安装公司作为施工方须对工程质量进行维修的，无论工程验收与否，都要对工程质量承担责任，因此所发生的费用应由安装公司承担。龙源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。 安装公司提交意见称：龙源公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。1.土方签证费和接地换土费两项，是工程施工中常见的工程变量产生的费用增加，此次施工中的工程变量是因为地质结构造成的，监理公司在施工中对该事实予以确认并得到龙源公司的同意，一、二审判决龙源公司支付土方签证费、接地换土费正确。2.关于误工损失，龙源公司未及时按合同约定履行提供施工用地的义务是导致农民阻拦施工的根本原因，临时占地费应由龙源公司在施工前或施工中全部或分批支付给安装公司，再由安装公司在施工中分批支付给农民，故永久征地和临时占地引起农民阻拦施工的原因和责任俱在龙源公司，其应承担误工损失赔偿。 本院认为：龙源公司主张二审判决认定事实错误、适用法律错误，虚增工程量、增大工程款，判决龙源公司多支付16486719元的再审申请理由，不能成立。一、双方当事人在施工合同中约定：变更需由监理人指示，承包人不得擅自变更；变更需调整合同价格时，工程量清单中有适用于变更的工程项目时，采用该项目的单价；无适用时，在合理范围内参考类似项目的单价或合同作为变更估价的基础，由监理人和承包人协商确定；发包人和承包人未能就监理人的决定取得一致意见，监理人可暂按他认为合适的价格和需要调整的工期，并将其暂定的变更处理意见通知发包人和承包人，此时承包人应遵照执行。对已实施的变更，监理人可将暂定的变更费用列入合同规定的进度付款中。但发包人和承包人均有权在收到监理人变更决定后的28天内要求提请争议调解组解决，若在此期限内双方均未提出要求，则监理人的变更决定即视为最终决定。本案安装公司据以主张土方签证费和接地换土费的现场签证单，均有加盖监理公司“北京华联电力工程监理公司龙源沈阳法库马鞍山风电工程监理部”印章，并有总监理工程师和监理工程师签名，监理单位意见栏注明“情况属实”，监理公司总监理工程师亦对签证单的真实性予以确认，并向法庭陈述系根据建设方指示作出。作为现场签证单附件的说明及单价分析表清单上虽无监理公司签章，但在现场签证单上签字盖章，应视为对该签证单明确注明“后附”内容的确认。监理人系受发包人龙源公司委托对合同实施监理的当事人，合同约定监理人有权对变更作出指示和对已实施的变更作出初步处理意见，承包人和发包人对其意见不能达成一致又未在特定期限内提请争议解决的，监理人的变更决定即为最终决定。本案承包人和发包人均未在约定期限内就监理人的决定提请争议解决，故二审判决依据经监理公司签章确认的安装公司提交的资料计算土方工程量和接地换土工程量并无不妥。施工合同明确约定了变更需调整合同价格时，工程量清单中有适用于变更的工程项目时，采用该项目的单价，无适用时，在合理范围内参考类似项目的单价或合同作为变更估价的基础，由监理人和承包人协商确定。本案中以单价分析表为附件的签证单上有承包人安装公司和监理人签章，故龙源公司主张按2006年电力定额规定调整合同项目价格的要求没有法律依据。龙源公司提出安装公司未提供过填加降阻剂的证据，但经监理人签字盖章的签证单在附件清单中明确列出了降阻剂项目，龙源公司也未能举证证明安装公司从未使用过降阻剂，故其关于降阻剂的再审申请理由不能成立。综上所述，龙源公司主张二审判决不当采信了鉴定机构提供的土方签证费和接地换土费鉴定结论，该理由不充分。二、双方当事人在施工合同中约定“塔基永久征地由发包人负责，临时征地和沿线清障由承包方负责”，安装公司在投标文件中对临时占地补偿费用报价110万元，但合同并未明确约定临时占地费超出投标报价后的费用承担，故龙源公司主张安装公司需对临时占地费用增加部分承担责任的请求，没有法律依据，该再审申请理由不能成立。三、施工合同约定“发包人应按专用合同条款规定的承包人用地范围和期限，办清施工用地范围内的征地和移民，按时向承包人提供施工用地”，同时约定“塔基永久征地由发包人负责，临时征地和沿线清障由承包方负责”。本案双方当事人对于案涉工程系边征地边施工的事实不持异议，对于安装公司未发放临时占地费的事实也无争议，故龙源公司没有严格依约履行向承包人提供施工用地的发包人义务，安装公司也没有严格依约履行其临时征地的承包人义务，双方对于农民阻拦施工造成误工损失均有责任，二审判令双方共担误工费损失并无不当。四、安装公司应否缴纳37000元未按质施工的罚款和30万元未按期完工的罚款，需以判明安装公司是否存在责任为前提，龙源公司仅对上述主张提出答辩而未提起反诉，故二审判决不予支持并无不当。五、施工合同对完工验收有明确约定，龙源公司未能提交证据证明其在实际使用时安装公司已经提请验收，故安装公司对于工程虽有质量瑕疵担保责任，但龙源公司使用未经验收的工程而产生的遗留问题处理费用不能证明系由安装公司提供的工程质量所造成，二审判决不予支持并无不当。 综上，龙源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回龙源沈阳风力发电有限公司的再审申请。 审 判 长 王慧君 代理审判员 王展飞 代理审判员 李晓云 二〇一三年十二月二十七日 书 记 员 杨立超 |
