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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2023号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛求然房地产开发有限公司。住所地：河北省秦皇岛市昌黎县黄金海岸二经路东。 法定代表人：张君迎，该公司董事长。 委托代理人：尚志勇，北京尚志勇律师事务所律师。 委托代理人：霍春霞，北京市仁和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，该公司总裁。 委托代理人：刘润铭，该公司工作人员。 委托代理人：周永明，该公司工作人员。 再审申请人秦皇岛求然房地产开发有限公司（以下简称求然房产公司）因与被申请人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2013）浙民终字第23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 求然房产公司申请再审称：1.有新的证据足以推翻二审判决。一是昌黎县建设委员会备案的施工组织设计原件的合法复印件，载明工期计划要求的具体内容及各个时间段的施工进度要求和质量要求。证明歌山集团公司延误工期违约在先。二是杨新宝、赵占伟的两份证人证言，证明农历二○○八年十二月初十前的付款约定有特定的适用前提，即工程出现停建、缓建的事实。而本案工程在十二月初十前没有出现停建、缓建的情形，求然房产公司不付款不构成违约。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。补充鉴定报告对原鉴定结论已进行修改，扣减总额达800万元，但二审法院仍采纳原鉴定结论，错误认定工程造价金额。二审法院对工程质量事实查而不明，认定工程质量合格没有任何依据。二审法院认定农历二○○八年十二月初十前付款为不论任何特定情况都绝对适用的付款条款，没有证据支持。求然房产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。 歌山集团公司提交意见称：求然房产公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）关于求然房产公司提供的新证据能否推翻二审判决的问题。求然房产公司向本院提供的昌黎县建设委员会备案的施工组织设计原件的复印件，是在施工前投标时制作的关于施工的工期安排方案，不属于新证据范畴。求然房产公司提供的杨新宝、赵占伟的证人证言，歌山集团公司认为是求然房产公司内部人员所做，且该二人并不是与歌山集团公司接触的经办人，对该证词不予认可，并认为工程延期是由于奥运会期间停工和求然房产公司没有办理施工许可证所致，歌山集团公司还为此代求然房产公司向政府部门缴了罚款。歌山集团公司对于两份证人证言的证明力提出质疑，而提供该证词的求然房产公司并没有提供能消除这种质疑的其他证据。因此，求然房产公司提供的上述两份证据材料，不足以推翻二审判决认定的事实，本院不予采信。 （二）关于补充鉴定报告能否作为认定本案工程款数额依据的问题。根据求然房产公司的申请，一审法院委托浙江华耀建设咨询有限公司（以下简称华耀咨询公司）对涉案在建工程的造价进行鉴定，确定讼争工程造价为47261081元。二审法院根据求然房产公司的异议和申请，委托华耀咨询公司按现场记录和取消17.324系数的情况下重新进行鉴定，得出与原鉴定结论不同的数据及原因，从而判断依据哪个数据认定工程造价更符合案件事实。华耀咨询公司所做的补充鉴定报告并非鉴定部门修改原鉴定结论的报告，而是依据不同的鉴定标准得出的不同数据，供法院参考。经二审法院审查：1.商品砼运距，现场记录为5.3公里，求然房产公司签证确认为20公里，歌山集团公司称，有一处搅拌站有50多公里远，平均为20公里。原鉴定报告采纳经求然房产公司签证确认的20公里。二审法院采信原鉴定结论20公里。2.修建临时道路长度，现场记录86米，歌山集团公司称，当年的施工现场已经破坏，一年后实测86米并不准确。鉴定人员根据工程洽商记录T005记载是1.4公里，鉴定报告采纳1.4公里。二审法院认为歌山集团公司的解释理由成立，且有签证记载，采信原鉴定结论1.4公里。3.降水井数量，现场记录18口，设计、签证为40口，鉴定人员解释施工过程中有一部分井已经埋掉，原鉴定报告系按2008年40口计，2009年、2010年按32口计已作核减。由于双方对降水井数争执较大，二审法院决定任意开挖一口以探真伪，但求然房产公司拒不配合。根据泛华建设编制的《施工组织设计》记载“由于本工程采用坑内降水，抽水井在基础施工后将不被保留”，该记载与鉴定人员的解释相符合，二审法院采信原鉴定结论。4.锚杆支护取费系数。求然房产公司对锚杆支护取费乘17.324的系数有疑问，若取消17.324系数，可减扣造价2170328元。鉴定人员解释，原鉴定报告中乘17.324系数的原因是：本工程施工组织设计中锚杆孔的直径与定额锚杆孔的直径不一致，施工组织设计中锚杆的直径与定额锚杆的直径也不一致，所以实际锚杆孔灌浆所需要的水泥砂浆的含量是定额含量的17.324倍。二审法院认为，定额明确规定材料差异部分可调整，锚杆的材料定额含量与实际不符时，按实际产生数量进行调整。二审法院采信鉴定人员根据施工组织设计用量据实计算的鉴定结论。二审法院根据上述查明的事实，采信原鉴定报告，未采信按现场记录和取消17.324系数进行鉴定的补充鉴定结论，并无不当。 一审法院根据求然房产公司的申请，委托质量检测部门对涉案工程的质量是否合格进行鉴定，但因求然房产公司未缴纳鉴定费用而终止鉴定。求然房产公司没有提供证明涉案工程质量不合格的证据，故二审法院未支持求然房产公司有关涉案工程质量不合格的主张，并无不当。 （三）关于本案所涉合同付款时间的确认问题。合同约定：“施工方完成至施工10层楼面后，发包人在10天内完成第一次付款，支付额为所完工程款的85%。同时发包人同意在农历08年12月初十前或因天气因素等非承包人原因导致工程缓建或停建，发包人即时支付至已完工程款的85%”。双方当事人对合同约定的付款条款产生歧义。求然房产公司主张合同约定的付款条件是，工程施工至10层楼面，发包人在10天内支付所完工程的85%工程款；工程出现缓建或停建，并非承包人的原因，发包人同意在农历二○○八年十二月初十前支付已完工程的85%工程款。现本案工程既没有施工至10层楼面，又没有出现缓建停建的情形，求然房产公司不应在农历二○○八年十二月初十前支付已完工程85%的工程款。 |
