作者：法学学习

6 月212018 by 法学学习No Comments

未注册登记的主体能否构成商业贿赂受到行政处罚？

案例判例

案情 2017年初，李某分3次向时任负责采煤沉陷区平基工程的某镇镇长刘某贿赂现金共16万元，李某送钱给刘某除感谢通过其协调获得了平场工程的承建，还希望某镇政府有工程时可得到关照。后某镇采煤沉陷区受损农房综合治理项目被重庆市某公司中标，李某通过刘某与某公司的万某协调，签订了承包花园C区地块平场工程劳务的合同。重庆市某区工商分局从所在地法院转交的刘某受贿案件资料发现李某涉嫌商业贿赂行为后立案，并作出工商行政处罚决定书。李某认为其未在工商行政管理机关登记注册，不是经营者，其属个人行为，且并未以销售或购买商品为目的，不构成商业贿赂。故向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。分歧对未注册登记的主体能否构成商业贿赂受到行政处罚，形成两种不同的处理意见：第一种意见认为，李某不是经营者不构成商业贿赂，不应受到行政处罚。因为个人未进行工商注册登记的，不属于反不正当竞争法规定的责任主体。根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种。商业贿赂有严格的构成要件，商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。通过法院对刘某案生效判决书认定，李某向刘某行贿，不仅是以个人名义行贿，而且也未在工商行政管理机关登记注册。故不应按商业贿赂定性。第二种意见认为，李某商业贿赂属不正当竞争行为，应当受到行政处罚。因为对经营者的理解应从实际参与市场活动角度界定，不能以到工商行政管理机关注册登记获得营业执照作为认定标准；商业贿赂行为不能局限于须以销售或购买商品为目的，再则对于李某的行为，若因其未注册登记但从事了符合商业贿赂行为其他特征的行为却不予规范，亦不符合反不正当竞争法所保护公平竞争、制止不正当竞争行为的立法目的。故李某的行为仍然可定性为商业贿赂行为，并受反不正当竞争法规制，...

6 月52018 by 法学学习No Comments

美国“科罗拉多州蛋糕案”同性恋自由VS宗教信仰自由做出裁决

国际司法

同性恋自由与宗教信仰自由、言论自由该如何平衡？美国最高法院日前对“科罗拉多州蛋糕案”作出裁决，结束了一起长达五年的法律诉讼。据《华盛顿邮报》报道，美国最高法院昨日做出裁决，认为糕点师杰克•菲利普斯（Jack Phillips）有权以宗教信仰为由拒绝向同性恋伴侣戴维•马林斯（Dave Mullins）和查理•克雷格（Charlie Craig）提供婚庆蛋糕服务。这一事件始于2012年，同性伴侣马林斯和克雷格请菲利普斯为他们的婚礼制作一个蛋糕，但被他以宗教信仰为由回绝了。菲利普斯是基督教徒，他表示，他不能用他的技能传达出支持同性恋的信息，这与他的宗教信仰相左。格雷格和姆林斯认为菲利普斯的拒绝是对他们的羞辱，随后便向科罗拉多州民权委员会提出申诉。委员会裁定，菲利普斯的做法违反了该州的反歧视法。科罗拉多州上诉法院裁定，菲利普斯的言论自由权没有受到侵犯。法院指出，在菲利普斯拒绝他们之前，这对伴侣没有讨论过蛋糕的设计。法院还说，见到蛋糕的人不会明白菲利普斯在传达什么，他在其他场合对同性恋仍然可以想说什么就说什么。之后，州最高法院拒绝受理此案。为了捍卫自己的权利，菲利普斯在位于亚利桑那州的基督教法律组织“捍卫自由联盟”的帮助下，在2016年7月向联邦最高法院提出了上诉，并最终胜诉。...

5 月292018 by 法学学习No Comments

2018年检察机关加强未成年人司法保护十个典型案（事）例发布

案例判例

目录 1. 坚决依法核准追诉严惩严重侵害未成年人权益犯罪 2. 挂牌督办重大拐卖儿童犯罪护航被拐卖儿童顺利回家 3. 依法提出抗诉准确认定网络猥亵儿童犯罪 4. 依法惩治利用儿童犯罪督促异地职能部门落实监护职责 5. 结合办案强化监督及时消除影响未成年人成长隐患 6. 依托“网格化管理”平台促进未成年人检察监督落到实处 7. 依法打击遗弃留守儿童犯罪督促切实履行监护职责 8. 横向联动跨省开展未成年被害人司法救助 9. 建立强制报告制度及时严惩侵害未成年人犯罪 10. 构建春蕾安全员机制为困境儿童撑起司法保护之伞典型案（事）例一坚决依法核准追诉严惩严重侵害未成年人权益犯罪一、基本案情 1996年刘某在河南新密市一路边，拦路强奸放学路过的8岁女童郭某，并致女童窒息死亡。事后，刘某将女童掩埋并潜逃。数日后，女童尸体被发现。此案多年未侦破。2013年，公安机关从被害人体内提取的生物检材中发现线索，锁定犯罪嫌疑人刘某。2017年3月，公安机关将在新疆隐姓埋名打工的刘某抓获归案。本案虽已超过追诉时效，但考虑刘某的犯罪对象为未成年人，且犯罪行为特别恶劣，后果特别严重，社会影响至今没有消除，河南省检察机关按程序提请最高人民检察院核准追诉。最高人民检察院经审查，依法核准追诉刘某。2018年1月，被告人刘某被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、典型意义对法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，一般经过二十年不再追诉。如果二十年后认为必须追诉的，依法须经最高人民检察院核准。除此案外，最高人民检察院还依法核准追诉了康某故意杀人案、汪某抢劫案等严重侵害未成年人生命健康权利的案件。在办理此类案件中，检察机关认真贯彻对未成年人特殊、优先保护原则，秉持对严重侵犯未成年人犯罪“零容忍”的理念，结合具体犯罪的性质、情节、手段、后果、社会影响、认罪态度等方面，认真审查，...

5 月102018 by 法学学习No Comments

中国宋代时期对版权的保护

法制历史

中国的版权保护“盗版”是自宋代开始。宋代经济的发展为版权保护提供了坚实的物质基础，印刷业的繁荣是版权保护的技术前提;宋代版权保护出现的直接诱因;宋代版权保护主体已涉及作者，宋代版权保护所涉客体广泛，宋代政府版权保护力度也很强，规定了出版审查制度对印刷品的管理制定了行业标准:宋代缺乏以私权为核心的对版权进行保护的民事法律制度、不注重作者权益的保护、无关王朝政治利益的书籍很难向官府及公众提出版权主张或者直接寻求权力机关的保护;同时也给了我们许多启示。宋代版权保护的内容 (一)宋代版权(著作权)保护主体已涉及作者作者是版权中第一和最基本的主体。在宋代，随着印刷业的发展，政府更多保护的是出版商的利益，但是《书林清话》中引述的《丛桂毛诗集解》上所载宋代国子监有关禁止翻版的“公据”，更值得重视，“公据”中提到:该书刻印者的叔父当年在讲解“毛诗”时，投入了自己大量的精神创作成果，可以说是“平生精力，毕于此书”。刻印者把这个事实当作要求禁止他人翻版的主要理由。这就说明:此时受保护的主体已不限于刻印延出版者本人，而且延及作者(或作者的合法继承人)。在宋代还出现了职业的职业作家和艺术家，宋代一些不能或不愿走上仕途的文人，因生活的需要和其它原因组成一定的群体，被称之为“书会”，这个群体的文人以创作为职业，“书会”的文人就是职业作家。而宋元话本和戏剧有不少出自他们之手。除了“书会”之外，宋代还出了文人与艺人组成的“社会”，如表演杂剧的绯绿社、表演清乐的清音社、影戏艺人的绘草社、表演吟唱的律华社等，社中的文人和艺人都是专门化的职业作家和表演艺术家。在远古的宋代，不管是统治者还是出版商及作者，已经拥有了对作者权益进行保护的意识和一定的法律规定，不仅仅是滞停在保护出版商的利益上，而且延及到了保护作者的利益方面，无疑是我国知识产权保护史上重要的一笔。 (二)宋代版权(著作权)保护所涉客体广泛版权...

5 月42018 by 法学学习No Comments

俄罗斯数字货币立法的翻译及解读

国际司法

说明：比特币是否合法？私人能否发行货币？如何在法律意义上解释“挖矿”、“ICO”等概念。俄罗斯率先立法，近期出台的《数字金融资产》法律草案引发社会关注。相关立法内容对于我国接下来的数字货币立法具有指导意义，笔者将其译成中文并予点评，以求共享并请指阅！ РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН <<О цифровых финансовых активах >> 俄罗斯联邦法律《数字金融资产法案》 Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ 总则 Статья 1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального закона 第一章调整对象和适用范围 1. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при создании, выпуске, хранении и обращении цифровых финансовых активов, а также осуществлении прав и исполнении обязательств по смарт-контрактам. 本联邦法规定了数字金融资产的创建，发行，储存和流通过程中产生的关系，以及智能合约下权利的享有和义务的承担。点评：在俄文中 “цифровой финансовый актив” 系”数字金融资产” 的意思。针对像比特币这样数字货币，各国立法不同，有的国家（德国和日本等）承认其“货币”，我国在相关文件中称其为”商品”，俄罗斯法律给它起了一个专门的名字“数字金融资产”。 Статья 2....

5 月42018 by 法学学习No Comments

中国民法典的编纂历程与愿景

法制历史

【编者按】民法典的编纂，在国家层面有助提升国家的治理能力和治理效率，在社会领域有助强化社会的自我治理能力。民法典的编纂中，要通过妥善处理普适与本土、时代与传统、基本法与特别法这三方面关系，制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。民法调整两种最基本的社会关系——人身关系和财产关系。民法典的编纂，在国家层面有助提升国家的治理能力和治理效率，在社会领域有助强化社会的自我治理能力。民法典的编纂中，要通过妥善处理普适与本土、时代与传统、基本法与特别法这三方面关系，制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。民法典具有社会基本法地位民法作为“生活的百科全书”，揭示了人类社会的基本结构和运行原理，彰示了人类社会的共同价值理念。民法调整两种最基本的社会关系——人身关系和财产关系。在国家层面，民法促使国家改变通过权力从上而下的治理方式，提升国家的治理能力和治理效率；在社会领域，民法提供完善的市场经济法律体系来鼓励交易，通过非营利法人制度促进公益事业和其他非营利事业的发展，强化社会的自我治理能力，并增进家庭关系的和美融洽；在个人世界，它赋予个体人格自在发展的广阔空间，助益实现多元的人生追求。正因为民法典对社会发挥的这种基础作用，它才有资格成为社会的基本法，奠定全部私法的根基。从社会基本法角度出发，中国民法典可承载如下期待和愿景。一是发挥“半部宪法”的功能。民法典有一个相当关键的功能，就是落实公民宪法基本权利，在民事领域细化和类型化，并提供翔实的确认和保护规则。民法典规定的权利类型越丰富、越细致，就越能限制公权力的滥用。民事权利主体可以自主决定其权利是否行使以及如何行使；民事权利受法律保护，可以排斥任何其他人的侵犯，既包括权利不受其他民事主体侵犯，也包括不受国家权力部门侵犯。所以，编纂民法典也被视为“实...

5 月42018 by 法学学习No Comments

《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用

法学论文

《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用张鹏摘要：《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用，应遵循目光往返于民事规制与刑事规制的解释方法。即先分析著作权法中法定利用行为的构成要件是否满足，而刑事规制不能脱离著作权法中有关法定利用行为的规定而独立设置禁止规范。这在判断出租盗版图书与网络服务提供者的链接行为是否构成侵犯著作权罪上的“发行”时具有突出意义。在目光锁定民事规制之后，则需要返回刑事规制。对纳入民事规制范围的行为并不都需要刑法介入，刑事规制仅在民事救济不能起到有效抑制侵权效果时才存在介入的余地。作为有效规制的焦点，对使得分散存在的个别性轻微损害易于产生集聚效果的行为，特别应纳入刑法规制的范围。这有助于判断剽窃性质的复制与修改计算机程序行为是否构成侵犯著作权罪上的“复制”，以及是否应该通过刑法规制向公众提供破解技术保护措施工具的行为。关键词：复制发行；侵犯著作权罪；通过信息网络传播；链接行为；提供规避技术措施工具一、问题提起现行《刑法》第217条中的“复制发行”概念来源于1994年的《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》[1]，而其中的“复制发行”则来源于1990年颁布的《著作权法》第46条。由于“复制发行”之间没有标点符号，因此有观点认为应该将其解释为“既复制且发行”[2]。论者所述理由在于《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪，且其定罪标准为“违法所得数额巨大”，相比于第217条所规定的侵犯著作权罪的定罪标准“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”来说，存在某一行为构成217条的侵犯著作权罪，而不构成218条的销售侵权复制品的情形，因此有必要对于二者所适用的行为进行区分。如果将第217条中的“复制发行”解释为单纯的发行行为就可以满足的话，则第218条中提高定罪标准而出罪的意义就不复存在了[3]。第217条采取了较低的入罪标准的意义...

5 月42018 by 法学学习No Comments

李顺德：是否应该享有广播权与公开表演权

法学人物

【编者按】我国此次对著作权法进行修改，可以优先考虑进一步明确、完善录音制品制作者对其录音制品广播的获酬权，增加对其录音制品公开表演的获酬权。这不仅是顺应国际潮流，也是促进我国大力发展文化创意产业（实质上即为版权产业）的一项重要举措。是否应该享有广播权与公开表演权我国的著作权法作为一门以著作权（即版权）保护为核心的法律，自1991年6月1日施行以来，维护并促进了社会主义文化和科学事业的稳定与发展。著作权法作为一种激励作者和作品传播者的法律制度，通过著作权保护智力成果，同时也通过著作权（版权）邻接权（以下简称邻接权）保护使作品得以传播的各种投入的成果。完善邻接权制度对于文化产业的发展十分重要。如何完善我国邻接权制度？笔者认为应当权衡著作权人和邻接权人的贡献，不仅要看作品的创作，同时也要注重作品创作完成后的传播、利用及其市场价值。修改稿未赋予公开表演权 2011年我国启动著作权法第三次修订工作后，录音制作者是否应该享有对其制作的录音制品的广播权与公开表演权成为热议话题。2012年12月28日，在国家版权局提交国务院法制办的《著作权法（修订草案送审稿）》中明确设置了录音制品制作者对其制作的录音制品的广播权和公开表演获酬权。几易其稿后，2017年年底，国务院法制办就《著作权法（修订草案送审稿修改稿）》小范围内定向征求意见，其中的第四十五条保留了现行著作权法的第四十四条，未作修改，保留了现行法原有的录音制品制作者的广播权的获酬权，但未赋予录音制品制作者的公开表演权。根据我国现行著作权法第四十二条，录音制作者对其制作的录音制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，即复制权、发行权、出租权和信息网络传播权，以及相对应的获酬权。在互联网环境下，录音制品制作者的复制权和发行权过去所一贯依赖的实体唱片市场急剧萎缩；网络环境下录音制品的出租市场基本...

5 月42018 by 法学学习No Comments

“新时期金融稳定发展与法治保障” 理论研讨会召开

学术会议

2018年4月21-22日，由中国社会科学院法学研究所(以下简称“法学研究所”)《法学研究》编辑部和南京大学法学院(以下简称“南大法学院”)联合主办的“新时期金融稳定发展与法治保障”理论研讨会——《法学研究》2018年春季论坛在南京大学法学院举行。 (会议开幕式) 研讨会开幕式由《法学研究》副主编张广兴研究员主持，法学研究所所长、《法学研究》主编陈甦研究员与南京大学法学院院长叶金强教授分别致辞。陈甦主编对与会学者的参与和南京大学法学院的承办表达了感谢，希望通过此次论坛可以促进金融法学界的交流，对新时期金融稳定发展和法治保障贡献一份力量。叶金强院长对与会学者与法学研究所同仁表示欢迎，并向与会嘉宾介绍了法学院的发展情况，并就会议主题提议加强金融法基础理论的夯实与研究。研讨会分为六个单元。第一单元由南京大学法学院副院长彭岳教授主持，由周仲飞教授、杨松教授、廖凡研究员、解正山副教授分别报告。周仲飞教授聚焦于金融科技背景下金融监管范式的转变，对金融监管范式转变的原因与新范式的特点作出深刻分析。杨松教授的报告则关注金融监管科技应用的现实，指出金融科技对当前金融制度造成的深刻挑战，并提出应对的思路。廖凡研究员的报告围绕金融科技、互联网金融和监管科技的概念展开，在此基础上，分析了金融科技对金融服务、金融交易以及其间的法律关系的影响，并提出应对思路。解正山副教授的报告同样关注于金融科技，围绕金融科技的概念、金融科技未来图景及监管与法律挑战、金融科技现有监管框架比较分析与金融科技监管的三个维度等四个方面展开报告。研讨会第二单元由中国浦东干部学院常务副院长周仲飞教授主持，由郑少华教授、许多奇教授、季奎明副教授、刘志伟讲师与王安异教授分别报告。郑少华教授的报告聚焦于商业银行的环境赔偿责任，提出了商业银行生态环境损害赔偿责任构建的思路。许多奇教授着眼于互联网金融，提出顺应互联网金融风险社会特性的...

5 月42018 by 法学学习No Comments

“公司法改革：理论反思与制度重构”学术研讨会成功举行

学术会议

2018年4月28日，中国社会科学院法学研究所第六届“中国商事法的结构模式与制度创新论坛”——“公司法改革：理论反思与制度重构”学术研讨会在北京顺利举行。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、香港中文大学、华东政法大学、南京大学、浙江大学、吉林大学、中山大学、西南政法大学、南京航空航天大学、暨南大学、河南财经政法大学、四川省社会科学院、中国社会科学院法学研究所等单位的专家学者共计40余人参加了本次会议。中国社会科学院法学研究所、国际法研究所所长陈甦研究员致开幕辞。陈甦研究员首先对各位学者的到来表示热烈欢迎。在谈及公司法改革问题时，他强调“不能为改革而改革”，公司法的变革是由其赖以生存的社会制度环境所决定的，需要充分分析市场经济发展和商事法治建设的客观实践需求。首先，从我国公司法发展历程来看，在不同阶段公司法的立法和修订均承载着不同的历史使命，也受制于当时的社会信用环境。随着互联网、大数据等技术的创新发展，社会信用机制也在逐步发生调整，商事交易的“再熟人化”特征渐趋明显，在此基础上必须考虑公司信用基础的根本性变化并适当调整公司法的制度构成；其次，对于公司法改革的讨论必须立基于我国私法整体体系之下，必须充分检讨公司法与民法总则、证券法、婚姻法等法律的结构关系，深入反思公司法改革可能产生的法体系效应并在制度建构上进行协同化处理；最后，公司法实证研究有待改进与加强，只有在扎实的实证研究基础之上才能更有底气反思公司法的制度重构，学界有必要通过实证研究对既有公司法的规范进行全面评估。本次会议共分为四个主题单元进行研讨。第一单元由中国社会科学院法学研究所邹海林研究员主持，中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授、北京大学法学院甘培忠教授、中国人民大学法学院董安生教授、南京大学法学院范健教授、中国人民大学法学院叶林教授、四川省社会科学院周友苏研究员、中国政法大...