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河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新中民五终字第299号 上诉人（原审被告、反诉原告）宋建东，男。 委托代理人周新全，河南未来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）魏强，男。 委托代理人于杰，河南兴原律师事务所律师。 上诉人宋建东因与被上诉人魏强农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第165号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2013年11月8日，魏强与宋建东签订《合同书》，约定由宋建东在桥北乡马井村魏强的住处承建钢结构楼房一座。房屋总价款282900元，钢结构封顶支付总价款的80%。魏强已付宋建东工程款220000元。2014年2月26日，魏强与案外人张三启签订建房协议书，约定下余工程由张三启完成。 另查明：魏强申请对下余房屋工程造价进行评估，原审法院司法鉴定技术室咨询多家专业机构，均表示未完成工程现已建成，无现场，无法勘验并确定未完成工程的情况。 原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。宋建东停止施工，未提供证据证明停工是由于魏强的原因造成的，应认定宋建东违约并承担违约责任。宋建东停工时房屋是否封顶，魏强、宋建东均未提供证据予以证明，无法查清宋建东停工时房屋是否封顶。剩余工程另外发包，总工程款必将超出原来的预算，故宋建东应酌情赔偿魏强损失11000元。宋建东反诉请求因未提供证据支持，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、宋建东于判决生效后十五日内赔偿魏强损失11000元；二、驳回魏强的其他诉讼请求；三、驳回宋建东的诉讼请求。案件受理费1300元，魏强负担975元，宋建东负担325元；反诉费25元由宋建东负担。 宋建东上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。从魏强提供的证据看，上诉人承建的钢结构房屋已经封顶，魏强未按约定支付80%的工程款，构成违约，上诉人停工，于法有据。该房屋的总工程款为282900元，钢结构封顶应付工程款的80%，即226320元。在涉案房屋封顶后，因魏强仅支付了220000元，欠付6320元经催要不予支付。综上，原审判决有误，请求二审法院撤销原判，改判魏强支付上诉人建房款6200元。 魏强辩称：一、依据证据规定，合同义务的履行应当由承担履行义务的一方承担举证责任，宋建东无正当理由擅自停工，属于违约行为，应当承担违约责任。二、答辩人所提交的证据已经充分证明实际损失为122100元，答辩人因建房之需，四处借款，暂时无力交纳诉讼费，故先行起诉60000元。宋建东中途停工，经催促，宋建东拒绝复工，答辩人无奈另找他人施工，期间答辩人了解到，钢结构封顶只占总工程量的二分之一，一般只支付总工程款的50%，而宋建东利用自己的专业优势，诱使答辩人签订主体封顶支付80%工程款的合同，导致宋建东在干了不到一半工程的情况下，拿走近80%的工程款，此时停工，就可以攫取超额利润，宋建东的行为属于恶意违约，构成民事欺诈，应当承担民事责任。三、宋建东称其施工到封顶，但未提交证据予以证明，其主张上诉人违约，也未提交证据予以证明，因此宋建东的反诉请求不应得到支持。综上，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。 本院查明的事实与原审认定一致。 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”魏强与宋建东签订建房合同，约定由宋建东为魏强建造钢结构房屋，宋建东称其已经将工程施工至房屋封顶，魏强不予认可。宋建东也未能提交有效证据证明自己主张的事实。据此，对于宋建东关于自己已经施工至房屋封顶的主张，原审判决不予采纳并无不妥。因宋建东未施工至房屋封顶，其主张魏强欠付施工进度款的理由不能成立，宋建东无正当理由擅自停工，构成违约，应当承担违约责任。魏强因宋建东的违约行为，被迫将工程另行发包，导致建筑成本增加，产生较大损失。因后续工程部分造价不能通过鉴定的方式予以确认，故原审判决酌定宋建东向魏强赔偿损失11000元，并无不妥。宋建东擅自停工退场，至合同目的不能实现，魏强将工程另行发包，双方以实际行为表示不再履行合同，故双方所签建房合同已实际解除。宋建东反诉要求魏强支付进度款，实际是要求魏强继续履行合同义务，已无事实基础。合同解除后，宋建东应向魏强主张其实际施工部分的工程价款，而非进度款。因宋建东未申请对其已完工程量进行造价鉴定，且实际鉴定不能。据此，原审判决未支持宋建东的反诉请求，并无不妥。综上，宋建东的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由宋建东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵 霞 审 判 员 陈兴祥 代理审判员 王 华 二〇一四年十一月二十八日 代理书记员 刘 冬 |
