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河南省信阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）信刑终字第354号 原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏春生，男，汉族，福建省安溪县人，高中文化，农民，住福建省安溪县。因犯诈骗罪，于2006年7月18日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十个月，2006年9月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月13日被刑事拘留；同年5月20日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。 上诉人（原审被告人）苏爱生，男，汉族，福建省安溪县人，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月13日被刑事拘留；同年5月20日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。 信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控的原审被告人苏春生、苏爱生犯诈骗罪一案，于2014年7月2日作出（2014）浉刑一初字第45号刑事判决。苏春生、苏爱生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年8月21日，被告人苏春生伙同苏某某（另案处理）租赁位于信阳市浉河区长安路水利局家属院1号楼东单元7楼的房屋一套（租期为2012年8月22日至2013年8月22日）。2013年3月5日，苏春生伙同他人以吴某某的名义租赁位于信阳市浉河区申城大道菊生窗帘对面申城大道建设指挥部F3区5号楼2单元5楼的房屋，利用从网上购买的诺基亚手机、电源群发器和手机卡进行香港六合彩电信诈骗，平均每天每部手机恶意呼叫10000余次。2013年3月4日，被告人苏爱生伙同苏某某（另案处理）在信阳市浉河区长安路水利局家属院1号楼东单元7楼出租屋内，利用从网上购买的诺基亚手机、电源群发器和手机卡等进行恶意呼叫，虚构香港富婆借精求子的事实进行电信诈骗，平均每天每部手机恶意呼叫10000余次。据信阳联通公司统计，截至2013年4月12日案发，苏春生、苏爱生的恶意呼叫行为导致信阳联通公司GMS网络市区9个基站均出现了全天24小时的高拥塞现象，在这些基站下平均每天的恶意呼叫次数达1413015次，业务信道拥塞次数总和达436010次，信令信道拥塞345570次，造成这些基站每天的话务量损失931.0322ERL，经济损失300713元。 认定上述事实的证据有被告人苏春生、苏爱生供述，证人罗某、蔡某等人证言，信阳联通公司报案及统计资料（包括恶意呼叫次数、地点及号码详单，恶意呼叫影响的联通基站，恶意拨打对信阳联通GSM网络产生的影响），公安机关前科证明、抓获经过、犯罪工具扣押清单，现场勘验检查笔录及照片等予以证实。 根据上述事实和证据，原审法院认为被告人苏春生、苏爱生以非法占有为目的，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话平均每天1413015次，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人苏春生、苏爱生当庭认罪，可以酌情从轻处罚。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决被告人苏春生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。判决被告人苏爱生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。 苏春生上诉称，原判认定其系诈骗未遂，原判对其量刑过重。 苏爱生上诉称，原判认定事实不清、证据不足；其无犯罪前科，原判对其量刑过重。 经二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人苏春生、苏爱生以非法占有为目的，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，且系情节特别严重。关于苏春生、苏爱生的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话五千人次以上的，应当认定为“其他特别严重情节”。原判认定苏春生、苏爱生犯诈骗罪情节特别严重的证据有其二人供述及信阳联通公司报案及统计资料等予以证实，足以认定。苏春生、苏爱生上诉所称其具有的相关从轻情节，原判已予充分考虑。原判根据苏春生、苏爱生犯罪的事实、情节及其在共同犯罪中的作用、地位，对其所判处刑罚并无不当。苏春生、苏爱生的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘 辉 审 判 员 董 全 代理审判员 方晓鹏 二〇一四年十二月十一日 书 记 员 熊晓梅 |
