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河南省安阳市中级人民人民法院 民 事 判 决 书 （2015）安中民三终字第2807号 上诉人（原审原告）时星。 委托代理人张凤霞、张静方，河南九明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）成栋。 委托代理人董婷婷，河南风驰律师事务所律师。 上诉人成栋因与上诉人时星合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2013）文民一初字第856号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告作为乙方，被告作为甲方，双方于2009年7月30日签订了合伙协议一份，约定原、被告双方合伙经营ALT服饰或其它服装品牌，原告出资比例为三分之一，被告出资比例为三分之二，合伙期间由被告执行合伙事务，原告为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿、财务资料，但因原告不能一次性交清出资，经双方协商按以下时间依次交纳：1、2009年7月21日前原告向被告交纳20000元，作为定金；2、2009年7月31日前原告向被告交纳180000元，加第一次交纳的20000元作为出资三分之一的经营房转让费150000元和接受原before货品50000元；3、2009年9月1日前原告向被告交纳100000元，作为2009年8月1日—2009年12月31日的房租和装修及经营品牌的宣传费；4、2009年10月1日前原告向被告交纳100000元，作为经营品牌的货品流转资金，根据货品的实际情况多退少补；5、2009年11月1日前原告向被告交纳100000元，作为2010年1月1日—2010年12月31日的房租。该合伙协议未约定合伙期限。2009年7月21日，原告支付给了被告合伙定金20000元。2009年7月31日，原告支付给了被告合伙款160000元。2009年9月22日，原告又支付给了被告合伙款46000元。后原告陆续出资共计440000元。截至2012年2月14日，被告共计向原告分红246784元。后被告再未向原告分红，双方实际也不再合伙。 经原告申请，原审法院依法委托河南中财德普会计师事务所有限公司对原、被告合伙期间的财务账目进行了审计，并于2014年6月30日作出豫中德会鉴字（2014）第046号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该合伙盈利合计609881元。原、被告于庭审中均表示同意解除双方于2009年7月30日签订的合伙协议。 原审法院认为，原、被告双方签订了合伙协议，且均实际缴付了出资，故双方之间的合伙关系成立。现原告要求退伙，因原、被告双方于2012年时已实际不再合伙，且被告亦同意解除该合伙协议，故双方之间的合伙关系已依协议解除。经审计，原、被告在合伙期间共盈利609881元，因被告负责执行合伙事务，掌管着合伙财产，故被告依法应当按照原告的出资比例退还原告合伙财产203294元（609881元÷3）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第五十一条之规定，判决：一、被告成栋于本判决生效之日起十日内返还原告时星退伙财产人民币203294元；二、驳回原告时星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告时星负担4025元，由被告成栋负担4025元。 上诉人时星不服上诉称，2009年7月3日上诉人时星与上诉人成栋合伙经营做品牌服装专卖。上诉人时星出资三分之一，上诉人成栋出资三分之二。上诉人成栋负责经营和管理账目等事务。该品牌经营状况良好，但经营不久，上诉人成栋就不给上诉人时星分红，也不再让上诉人时星查看账目，上诉人时星多次要求清算，上诉人成栋总是推托。2012年4月上诉人成栋在未经上诉人时星同意的情况下，私自将店铺转让并从中盈利，该盈利也应有上诉人时星的份额。但上诉人成栋不诚信，致使上诉人时星到现在连本钱的三分之一都未收回。请求二审法院查明事实，并撤销原判决，改判退回其投资款45万元。 上诉人成栋不服上诉称，1、上诉人时星没有按照协议规定出资，事先违约，违反协议规定，视为单方终止协议，一审法院的判决属于严重违背事实、扭曲事实；2、一审法院以审计报告中的毛利判决返还对方出资明显错误；3、原审认定证据错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，认定证据错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。 本院经审理查明的事实与原判决查明事实相同。 本院认为：经鉴定机构鉴定，上诉人成栋与上诉人时星在合伙期间共盈利609881元，原审法院按照上诉人时星投资比例确定退还其退伙财产数额合理合法，时星上诉要求退还45万元投资款理由不足，不予采信。上诉人成栋称，时星未按期交纳出资，应视为单方终止协议，已交纳的出资不再退还，但其在合伙之初并未主张该权利，且双方已合伙多年，应视为其自愿放弃对时星违约行为的追究。作为合伙事务的实际执行人与合伙财产的实际掌管人，上诉人成栋8050依法应当按照上诉人时星的出资比例退还时星合伙财产。因上诉人成栋未向鉴定机构提供部分费用情况，故其针对鉴定意见所提异议不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人时星负担4025元，上诉人成栋负担4025元。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔素萍 审 判 员 段合林 代理审判员 闫海英 二〇一五年二月二十五日 书 记 员 刘 悦 |
