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陈兴良教授在《教义刑法学》一书中指出，刑法方法论中有立法论的思考和司法论的思考，前者是关于法律的思考，后者是根据法律的思考，并可以此为标准将刑法学分为立法的刑法学与司法的刑法学。以此为标准，刑事辩护亦有立法的辩护和司法的辩护两种不同的辩护方法，前者在辩护过程中除了“是”与“不是”的问题外，还考虑“应当”与“不应当”的问题，对法律以及制度的正当性和合理性进行评判并作为重要的辩护理由，后者则不质疑和指责法律和现有制度，只是在给定的条件下进行辩护，基本不触及对法律及制度正当性和合理性的评判。笔者认为，虽然法律不是嘲笑的对象，但在个案处理时，也会暴露某些法律的缺陷以及制度的不合理，在辩护过程中揭示法律及制度的不正当不合理，可以通过个案实现正义，推动法治的进步和社会的改良，但具体辩护是法律适用的过程，是以现有法律规范作为逻辑推理的起点，司法判决结论不能完全超越法律规定，更不能置法律于不顾，过多的对法律及制度的正当性和合理性进行评判，会导致立法与司法的混淆，忽略“是”与“不是”的思路，把问题引入“应当”与“不应当”讨论之中，并不一定能搞让案件得到妥善的处理。 其一，我国是成文法国家，法官是依照既有的法律规定适用法律，并不具有改变或创制法律的权力。 在成文法国家里，法官只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能，更没有创制法律的权力，即便法律规定不合理，法官也只能按照既有的规定予以适用。刑事辩护律师说服的对象是法官，从而让法官接受己方辩护观点，如果律师所提辩护观点超出法官权能，即便法官认可或者同意，其也无权做出有违法律规定的判决。 其二，辩护律师的职责是让当事人获得实在的利益，而不是试图通过个案实现正义和推动法治的进步。 大凡刑事被告人委托律师，他们想获得的是开释、尽可能短的刑期或者避免死亡，本身并不关心是否实现正义。辩护律师在接受委托之后，也只应该有一个信念，用一些合理合法的手段为当事人争取到最大的利益，而不管这种行为方法是否符合正义的要求。辩护律师过度的渲染和夸大个案中暴露出来的法律的缺陷及制度的不正当和不合理，一是并不一定有用，会脱离对具体案件技术性的讨论，由于超出了法官权力的范围，法官也不可能以此为理由对被告人做出超越法律的判决；二是把案件的讨论引入了立法的争论以及制度的评判，容易把法律问题演变为政治问题或社会问题，政治问题和社会问题的处理涉及到价值判断和后果权衡，极其容易让案件进入另一个极端，出现最坏的结果。就以目前热议的贾敬龙案为例，现在已经不是从法律的角度认为贾敬龙“该不该杀”，由于延伸到被标签化乡村暴政、暴力拆迁以及官民之争领域，恐已经非法律决定，而是政治决策。 其三，动辄立法的辩护可能引起更多的敌视与不满，对律师执业环境的改变并不一定有好处。 就律师而言，经济利益下的执业行为本也很难把自身置于道德的至高点，具体案件的辩护结果也不一定与自然正义、实质正义在逻辑上一致。动辄以法律色缺陷、制度的不正当不合理进行辩护，一个直接的结果就是将法官推向了道德的审判席进行道德上的拷问和指责，要求法官具有完美的人格。必然的结果就是互相不理解、不信任，甚至是互相指责。不仅不利于具体个案的处理，从长远来看，自己把自身置于制度的对立面，也并一定能够有助于执业环境的改变，在极端情况下，甚至有可能导致执业环境的恶化。 虽说不忘初心，方得始终，律师应胸怀正义，不能对法律的缺陷以及制度的不合理不正当视而不见，但具体辩护毕竟是法律适用的过程，而不是立法上讨论“应当”和“不应当”的问题。同时，法治的进步、制度的完善并非一朝一夕就能够完成，需要量变到质变。最为重要的是，你的当事人不能也不应当成为这条道路上的牺牲品，他没有义务承担此代价也不是请你做律师的初衷。 |
