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〔作者简介〕张翔，1976年出生，甘肃张掖人。法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国宪法学研究会常务理事兼秘书长，第二届“首都十大杰出青年法学家”（2016）、第八届“全国十大杰出青年法学家”（2017）。著有《基本权利的规范建构》（2008）、《宪法释义学：原理 技术 实践》（2013）。 〔文章来源〕《法学研究》2016年第4期。中国宪政网 摘要：国家刑罚权的控制也是宪法学的课题，有必要将刑法学的学理置于宪法教义学的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔（李斯特鸿沟）具有宪法意义。刑事政策并非必然外在于实证法，而应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法功能。刑罚制度的政策性调整应该接受比例原则的审查。基于此，有关刑法修正案（九）中“扰乱国家机关工作秩序罪”的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调适任务。 关键词：罪刑法定 刑事政策 法益的宪法关联性 合宪性解释 比例原则 一、问题的提出 “原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。我国学界对于宏观上的刑法与宪法关系，论述颇多。但此种宏观论说以价值宣告为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议，特别是一些刑法各论问题，宪法学者也已有涉足。在具体争议中做个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是针对刑法体系输出结果的合宪性判断，对刑法一般原理的脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的陌生，会造成在“限制国家、保障人权”的立宪主义目标上，难以形成合力。 笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。一国的法律体系应当具备融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为具体化宪法的方案。这种“交互影响”下的调整并不容易，例如，在德国，联邦宪法法院并未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”等案的处理上引发了刑法学界的强烈不安。对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。 本文的研究，选择以刑法体系与刑事政策的关系为切入点。一方面，“刑事一体化”，刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界当前的理论热点。另一方面，我国刑法体系的发展中，刑事政策的影响越来越明显。例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。同时，在刑法适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”的宽泛解释，也引发了公众焦虑。刑法立法与司法中的“活性化”“民粹化”“应急性”“被动化”“压力回应型”的趋向，“国家刑罚权的扩张冲动”，有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性。应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性控制，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，是宪法教义学必须回答的问题。 本文尝试，学习和评述我国刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，并探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意。通过法益内涵的宪法化、对刑法的合宪性解释以及对刑罚权的比例原则控制等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑九修正案的两个具体争议问题：“扰乱国家机关工作秩序罪”和“终身监禁”。 二、“李斯特鸿沟”的宪法意义 刑法体系与刑事政策的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法学家罗克辛概括的“李斯特鸿沟”成为术语焦点。李斯特鸿沟是对刑法教义学与刑事政策学的疏离状态的描述。在一个学科内存在“鸿沟”是难以忍受的，从而各种“沟通”“跨越”的努力也就在所难免。即使认为跨越李斯特鸿沟是“一场误会”的学者，也同样主张：“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力构建起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”。然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来，李斯特鸿沟的存在有其宪法意义，而对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。 李斯特鸿沟的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理，必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一个刑法学家，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义就在于：“法律的平等适用和保障个体自由免受‘利维坦’的干涉”。正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是“犯罪人的大宪章”。而刑法学的任务就是：“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。这就是刑法教义学的工作，而其中刑事政策、价值判断被谨慎限制。 |
