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“意思表示真实”预设了意思表示的有效，一个不生效的意思表示无法使得法律行为成立，143也就失去了可适用的对象。“意思表示真实”这一用语并不准确，准确的表达方式应为经典民法学中的“无意思瑕疵”。在民法总则，意思瑕疵的后果被规定在146第1款（通谋虚伪行为），147至150（重大误解、欺诈、胁迫），这一部分法条在民法学中通常被称为“意思瑕疵法”。 由此，143第2项真正想表达的毋宁是，用来创设法律行为的意思表示并未发生意思瑕疵，这时可以确认，不会有意思瑕疵法的介入，对法律行为的生效可按照通常流程进行。反而言之，如果出现意思瑕疵，则应当优先适用民总中的意思瑕疵规定。首先必须查明出现的是哪种意思瑕疵。 如果出现的是“故意的意思瑕疵”即所谓的“意思保留”，那么意思表示无效，不会有法律行为因之而成立。经典民法中的意思保留一共有三种，即“相对方知晓的内心保留”、“通谋虚伪行为”、“欠缺真意”。民总只将通谋虚伪行为规定于146第1款，对另外两种并未明确规定。基于这三种情形的本质相似性，即一方面表示人缺乏按照其表示内容实施法律行为的真意，另一方面相对方没有需要保护的合理信赖，所以可将146第1款类推适用至其他两类意思保留。 法律后果与之不同的是“非故意的意思瑕疵”，即147规定的重大误解和148-150规定的欺诈、胁迫。按照民总的规定，这一类意思瑕疵事实上并不影响法律行为的生效，法律对它们的规制体现在赋予表示人以撤销权，即147至151所说的“有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。这意味着，表示人可以选择行使撤销权，由此法律行为将依民总155被视为自始无效；也可以选择不行使，此时法律行为的效力将完全正常，就像意思瑕疵根本不存在那样。 联系意思瑕疵法的规定可以看出，民总143第2项所要求的“意思表示真实”排除的仅仅是故意的意思瑕疵。非故意的意思瑕疵，按照民总147-150的规定，并不妨碍法律行为的生效，它们的特殊性毋宁在于，法律行为虽可生效但却必须面对撤销权的威胁。 三、143第3项：“不违反法律、行政法规的效力性强制规定” 143条第3项的排除对象可以被称作法律行为的一般性生效阻却要件。“一般性”意味着，它们对所有类型的法律行为都具有可适用性，既适用于单方法律行为，也适用于多方法律行为，尤其是合同；“阻却要件”意味着，只要它们出现，法律行为就不生效。从逻辑上而言，阻却要件的介入，是法律行为不生效的充分条件。通过运用阻却要件这种规制技术，法秩序为民事主体划定了私人自治的界限，法秩序对这一越界的否定性评价即体现在令法律行为无法生效。 需注意的是，143第3项的列举并不完全。在民法总则中，法律行为的一般性生效阻却要件包括三类，143第3项中只提及了其中两类，即“违反法规禁令”和“违背公序良俗”（详见153条的释义），第三类是“形式瑕疵”或者说“要式缺乏”，这一类阻却要件可从民总135的规范内涵中提取出来，具体规定多见于民法的其他部分，如《担保法》第13条（保证合同的书面形式）、《物权法》185（抵押合同的书面形式）等。 四、两类法律行为的生效特殊性 在民法总则范围内还有两类法律行为，对它们的生效，民总在143之外做出专门的规定。 第一类是作为单方法律行为的撤销。法律对撤销行为规定了专门的生效前提，即撤销权的存在。没有撤销权支持的撤销行为，即便具备143的所有条件也无法生效。而撤销权的存在预设了，一方面撤销权必须基于一种撤销基础事由而产生，另一方面撤销权必须未消灭。民总将撤销权的产生规定于147-151，将（已产生）撤销权的消灭规定于152。 第二类是经由委托代理人实施的法律行为，它也属于前文已经提到过的有待许可的法律行为，其生效预设了代理人的许可。这种许可既可以代理权的形式出现（功能上等同于事前同意），包括意定代理权（民总165以下）和表见代理权（民总172）；也可以事后追认的形式出现（民总171第1款）。 如果涉及到的法律行为是上述其中的一类，那么在进行生效判断时必须注意，它是否满足143以外的相关规则设定的特殊生效前提。 撰稿人：王琦 qi.wang@fu-berlin.de 对这三阶段的区分，Leenen;BGB AT Rechtsgeschftslehre, 2. Aufl. 2015, Kap. 3 Vormerkung；王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示》，清华法学2016年第6期，第45页以下。 详细分析见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示》，清华法学2016年第6期，第54、55页。 例子：如果与未成年人缔结的买卖、租赁合同的标的物是淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品，那么即便法律行为获得未成年人的法定代理人的许可，也不能生效（因为违背《未成年人保护法》第34条的禁令）。 详见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第484页以下。 Leenen; BGB AT Rechtsgeschftslehre, 2. Aufl. 2015, § 6 Rn. 74。 |
