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第一，以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。在这里，该证据多指采取抢劫、绑架，非法限制他人的人身自由打击报复等方法所收集的证据等。由于其收集证据的方式违反了“法律的禁止性规定”，是企图以非法手段来实现合法的目的，其合法性目的不足以掩盖其非法性的手段。采用违反法律禁止性规定的手段获取的证据多被排除。在这一点上，争议较少。 例如，在颜福乞诉颜其国侵害名誉权一案。此案的相关问题涉及到原告起诉时证据的合法性问题，依据《信访条例》第23条规定，行政机关及其工作人员不得将信访人的检举、揭发材料及有关情况透露或者转给被检举、揭发的人员或者单位。本案原告提供的证据均系其从信访机关非法获取的检举、揭发材料。由于原告的取证方式违反了法律的禁止性规定，因此，原告提供的证据不能作为被检举、揭发人起诉名誉侵权的“合法”证据，属于非法证据排除规则要排除的证据。 第二，采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。在司法实践中，对偷录、偷拍等视听资料的合法性的质疑，主要是由于这些手段涉及到了当事人的隐私权的保护。通过录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权和人格尊严在一定程度上造成了侵犯。但是，在实践中，并非所有侵犯隐私权而取得的证据都要被排除，而主要由法官进行利益的权衡，视对当事人隐私的侵犯程度，以及“两益相权取其重”的原则而定，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。例如，虽然未经对方当事人同意，但是在公共场合进行的录音、录像等是可以作为定案根据的。关于在私人场所偷录所得的证据，如果当事人只是采用了偷录、偷拍的手段，而没有任何欺诈、利诱等违法方式，这类录音、录像资料一般来说也是具有证据能力的。典型案例如谢建东与任苏明、王伟勇船舶合伙协议纠纷案。 本案法官从电话联系之日常性、普遍性这一经验出发，科以被告证明这些证据之取得确为“非法”之主张和举证责任，并对“非法证据”作出限制解释，应当说是合理的。 但是，如果采取的是监听、监视的方式所得的证据，如卧室中夫妻的谈话，由于其录制的时间较长，对公民的私生活造成了严重的影响，一般是会予以排除的。 第三，私人侦探收集的证据。对于私人侦探收集的证据的质疑，也是出于对当事人隐私权的保护。在实践中，对于私人侦探收集的材料能否作为证据使用，主要是要评价其是否具有合法性。一方面，如果其行为侵害了有关当事人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受到排除，不得作为认定案件事实的根据。但要注意的是，由于在收集证据的过程中毕竟牵涉到了第三人，因此对当事人合法权益的认定标准较偷拍、偷录证据时所涉及到的当事人的合法权益的认定标准应该更严格。另一方面，如果其没有侵犯当事人的合法权益，则不会因为收集主体的原因而排除这一证据。 第四，“陷阱取证”所得的证据。上文已经论述，民事诉讼中，陷阱取证主要在知识产权领域出现。典型案例如北大方正等诉北京高术公司软件侵权一案。对于该案件的处理，一审和二审法院做出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该证据予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，因此对该取证方式不予认可。最高法院再审后认为，北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。同时计算机软件著作权侵权行为取证难度较大，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。最高院认定方正的取证方式合法有效，对其获取的证据材料作为定案的根据。 在知识产权侵权案件中，尤其是软件侵权诉讼中，采用“陷阱取证”方式取证往往是唯一可行的取证方式。因为有些知识产权案件侵权行为具有易于删除性、易于复制性、不可逆推性、隐蔽性、法院证据保全困难性等特点。因此一般不轻易排除此种陷阱取证所得的证据。如果权利人没有其他可以替代的取证方式而过分苛求取证的方式，从而否认侵权行为的性质，这明显是显失公平的。因此，当事人采用 “陷阱取证”方式获得的证据，应当具体情况具体分析，由法官自由心证，考虑其是犯意诱发型还是机会提供型，考虑当事人有无其他取证方式的可能，考虑是否侵犯了相对人的合法权益，综合各方面因素而作出判断。 第五，“毒树之果”。关于“毒树之果”的证据效力，各个法官的见解并不相同，大多数法官认为如果允许对“毒树之果”的采纳，那么非法证据排除规则的功能将受到严重的损害，因此对于“毒树之果”，应当以排除为原则，以采纳为例外。但是，对于“毒树”一般倾向于对其予以严格的界定，即将其界定在严重侵犯公民基本权利的范围内，否则可能会将大量的实物证据加以不适当的排除。而且由于“毒树之果”的情况较为复杂，在司法实践中，一般由法官根据“非法证据本身侵权的严重程度、非法证据与‘毒树之果’之间的联系、排除后对双方当事人利益损失的衡量、以及排除后可能带来的社会影响等因素综合判断，以决定是否排除。” 三、民事诉讼中非法证据判断标准的完善 （一） 确定实质判断标准 《民事诉讼法司法解释》第106条的规定确定了我国民事诉讼中关于非法证据排除的标准为“重大违法标准”。认定重大违法可以分为三种具体情形。一是采用刑事违法行为收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取得的证据;采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓、打击报复等方式所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买通相对方职员盗窃重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施时的所谓“捉奸举证”等等，均属此例。二是采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其它邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况，等等。三是违背法律禁止性规定所收集的证据。此处的重大违法标准其实就是当事人的取证行为侵犯了公民的基本人权，避免了在实践中将通过轻微违法方式取得的证据也予以排除。否则，将民事诉讼中非法证据的标准放得过宽，会使得原本取证能力就较弱的当事人的举证更加难上加难，从而无法实现案件在实体上的公正。 （二） 增加例外情况 |
