上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司因居间合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）河南尚华对外劳务合作有限公司。

住所地上蔡县蔡都镇白云大道439号。

法定代表人王子栋，该公司董事长。

委托代理人吴建设，该公司副总经理。

委托代理人庞保林，河南信心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张玉君，男，1991年6月24日出生，汉族。

委托代理人张全民，1967年11月29日出生，汉族，系张玉君之父。

上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司因居间合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2012）上民二初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司的委托代理人吴建设、庞保林及被上诉人张玉君的委托代理人张全民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2011年4月份原告依被告宣传对外劳务工作，与被告达成到新加坡君悦酒店做客房服务工作。按被告宣传，到新加坡酒店工作，待遇：月底薪5000——6000元人民币，加班另算，合同两年（可续），原告向被告交纳38000元中介服务费，在出国之前，原告在郑州市河南金城国际经济技术合作有限公司接受培训，2011年6月23日出境，按双方约定原告到新加坡君悦酒店作客房服务工作，月薪1103新元（100新元折合496.07人民币、1103新元＝5471.65人民币）。原告在用人单位君悦酒店工作试用期三个月后未获通过，用人单位再次对其延长试用期三个月，由于原告工作表现未通过试用期，在2011年12月22日用人单位新加坡君悦酒店通知原告终止双方工作关系。以此，原告依被告作虚假宣传、承诺，给原告造成经济损失，请求被告退还原告所交纳的38000元两倍中介费78000元。原告在新加坡工作期间的住宿及车旅费的损失5400元及按二年的用工期限原告已工作六个月，之后一年半的误工补偿按每月6000元计算共计108000元。

原审法院认为，《劳动合同法》第五十八条规定：“劳动派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。原告向用人单位即被告支付38000元中介费，被告将原告派遣到新加坡君悦酒店工作，双方形成劳动合同关系，该合同系双方自愿协商达成，故为有效合同。君悦酒店系《劳动合同法》所称用工单位，原告在该酒店工作两个月后被其终止双方工作关系，但被告作为用人单位其承诺原告派遣工作合同为两年，并没按承诺两年合同为原告再次派遣工作，被告有失承诺显属违约。原告请求被告支付的38000元中介费双倍退还78000元，其并没提供双方违约责任的承担证据，该项请求无法律和事实依据，不予支持。《劳动合同法》第六十条第三款规定：“劳动派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”。被告收取原告38000元中介费虽系双方自愿协商，但被告收取此项费用无法律依据。故被告应予退还。关于原告一年半误工补助按每月6000元计108000元的请求，该请求系原告在君悦酒店工作半年，之后原告未工作的一年半计算得出，《人民法院诉讼收费办法》第一条第一款规定：“当事人进行民事、经济、海事和行政诉讼，向人民法院交纳案件受理费”。在法院的规定期间内原告未交纳此项请求的案件受理费用，视为原告对此项请求自动撤诉。关于经济损失5400元的请求，最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第七十六条规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”庭审中原告并未提供其相应的证据加以佐证其所述事实，故此项请求不予支持，原审法院判决：一、限被告河南尚华对外劳务合作有限公司于本判决生效后五日内退还原告张玉君所交纳中介服务费38000元。二、驳回原告张玉君诉讼请求。案件受理费1835元，由原告张玉君承担885元，被告河南尚华对外劳务合作有限公司承担950元。（该费用原告已先行预交，被告承担部分在退还中介费时将此费一并支付原告）

宣判后，河南尚华对外劳务合作有限公司不服，向本院提起上诉称，其与被上诉人张玉君之间是中介关系，而不是劳动关系，一审法院认定双方为劳务派遣，从而认定双方之间存在劳动关系错误。一审法院认定其收取被上诉人张玉君所缴纳的中介费38000元，没有有效证据予以证明，判决其退还被上诉人张玉君中介服务费38000元错误。请求撤销原判，发回重审，或查清事实予以改判。

被上诉人张玉君辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司向张玉君提供去新加坡君悦酒店从事客房服务工作的媒介服务，上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司与被上诉人张玉君之间为居间合同关系，一审法院认定双方存在劳务派遣，进而认定双方存在劳动关系属定性错误。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司与被上诉人张玉君双方根据上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司的广告宣传单订立居间合同时，未明确告知该工作有三个月的试用期，存在一定的过错。同时，被上诉人张玉君在用人单位君悦酒店给予的三个月试用期内，未通过试用期的考核，之后，用人单位君悦酒店又对其延长了三个用的试用期，对张玉君进行考核，但张玉君仍未通过考核，致使用人单位新加坡君悦酒店与其终止工作关系，其对合同的终止亦负一定的责任。综合案件情况，以上诉人河南尚华对外劳务合作有限公司承担60%的责任，张玉君承担40%的责任为宜。因合同终止致使张玉君损失的38000元中介费，河南尚华对外劳务合作有限公司承担22800元，张玉君承担15200元，因张玉君已支付给河南尚华对外劳务合作有限公司38000元，河南尚华对外劳务合作有限公司需退还张玉君22800元。综上，原审判决定性错误，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销上蔡县人民法院（2012）上民二初字第151号民事判决；

二、限河南尚华对外劳务合作有限公司于本判决生效后五日内退还张玉君22800元；

三、驳回张玉君的其他诉讼请求。

二审案件受理费1835元，河南尚华对外劳务合作有限公司负担1101元，张玉君负担734元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

                                           审  判  长  王  胜  利

                                           审  判  员  王  德  斌

                                           审  判  员  丁  贺  堂

                                           二〇一三年十一月二十六日

                                           书  记  员  杨  振  松