原告河南省众星实业有限公司（以下简称众星公司）与被告王东顺、郑州市云鹤生态艺术陵园（以下简称云鹤陵园）建设工程合同纠纷一

原告河南省众星实业有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路24号。

法定代表人赵鸣兰，经理。

委托代理人袁贵保，河南顺宇律师事务所律师。

被告王东顺，男，1952年2月20日出生，汉族。

被告郑州市云鹤生态艺术陵园，住所地河南省郑州市二七区嵩山路办事处刘砦村。

法定代表人李武华，经理。

委托代理人崔世录，河南博正律师事务所律师。

委托代理人李春勤，男，1948年3月4日出生，汉族。

原告河南省众星实业有限公司（以下简称众星公司）与被告王东顺、郑州市云鹤生态艺术陵园（以下简称云鹤陵园）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南省众星实业有限公司法定代表人赵鸣兰及其委托代理人袁贵保，被告云鹤陵园委托代理人崔世录、李春勤到庭参加诉讼。被告王东顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月26日，原告与被告王东顺经协商签订合作合同，双方约定共同投资建设原郑州市五里山公墓。合同签订后不久，即2000年8月6日，原告即代表双方与被告云鹤陵园签订合作项目合同书，合作项目为合建五里山公墓，由被告云鹤陵园提供土地，原告负责公墓建设的投资资金及支付被告云鹤陵园方土地使用款，双方并在合同中约定了其他的权利与义务。合同签订后，原告即按双方合同的约定及时履行自己的合同内容，但被告王东顺自原告代表双方与被告云鹤陵园签订合同后，被告王东顺的资金经原告多次催促却迟迟不到位，为严格履行有关合同，无奈，原告只好暂时单方投资与被告云鹤陵园合作。原告在与被告云鹤陵园合作两个月后被告云鹤陵园方却又提出要求增加合同内容，否则原告不能施工。无奈，2001年1月8日，原告与被告云鹤陵园又签订了补充协议。协议签订后不久，原告方正在施工时，被告却又突然阻止原告施工，并又要求原告与其重新签订合同，否则不能施工。此时原告已为该公募建设投入巨额资金。后经与被告云鹤陵园多次协商，2001年10月26日，原告无奈又重新与被告云鹤陵园签订一份合同，合同约定2000年8月6日、2001年1月8日双方所签的合同终止。对于双方又签的这份合同，双方约定仍是由原告方负责公墓的投资建设，被告云鹤陵园仍是负责土地，以及自合同生效之日起被告云鹤陵园应向原告提供出售公墓行业经营许可证、票据印章、墓地证和被告云鹤陵园不得与任何单位或个人合作搞《中华名居园》内容似的建设（包括被告云鹤陵园也不得搞此类建设）。双方还在合同中约定了包括违约责任在内的其他合同内容。至此原告为建设该墓地已先后与被告云鹤陵园签订了三份合同，以上有关原告与第二被告签订的所有合同，原告都及时的告知了被告王东顺，要求其尽快落实投资款，但被告王东顺仍是口头答应，实际却不落实。原告与被告云鹤陵园签订的第三份合同实施后，经原告多次向被告云鹤陵园要求其提供按双方合同约定应由其提供的经营公墓行业所必备的手续，但其总是一拖再拖，迟迟不履行合同义务，且时至今日也未履行以上合同义务。另被告云鹤陵园不经原告同意，又私自将该公募名称改为了郑州市云鹤生态艺术陵园，以及被告云鹤陵园在原告建设该公募的同一区域，现又严重违反双方合同的约定与其他单位合作搞了与原告同类似的建设。因被告云鹤陵园的严重违约，致使原告的工作已无法正常开展，原告为此蒙受了巨大的经济损失。综上所述，原告认为二被告的严重违约行为，致使原告的财产受到巨大损失，为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求法院依法判令二被告赔偿原告损失150万元；要求解除原、被告双方的建设合同（合同书两份、补充协议一份）。

被告云鹤陵园辩称，原告所述与事实不符：一、2001年10月26日双方签订合同第六条规定已废除双方之前签订的合同。该合同第二条第四款明确规定双方系合作关系，原告销售墓位扣除税金后应当分被告50%的提成，每月清算一次，原告从未与被告进行过清算。二、被告没有任何违约行为，被告经营的陵园是195亩，原告经营的中华名居园只有5亩的面积，被告从未在自己陵园内建设与原告陵园内相类似的墓位，原告所建设的均是壁式墓位、庭院式墓位、塔式墓地，而被告经营的全部为穴式墓位，并没有仿照原告的类似建设；原告从被告处领取墓位证50本，双方经营执照及其他许可证等相关手续在签订合同时，原告在明知双方只有一套手续的情况下，被告不可能将该手续交予原告，由双方共用；改变名称是经原告同意，同时被告已告知原告。三、原告先后在其园内销售壁式等墓位34处，已收费未安葬部分有16处，未安葬部分多次引起购墓者上访至今未解决。四、未安葬部分引起多次上访，社会不稳定，如今该中华名居园仍保持原状杂草丛生，被告并未介入，且占用被告5亩地长达十几年未产生任何效益，这些遗留问题应由原告解决。五、原告诉请赔偿150万没有任何事实依据，原告所称损失是自己投资方向错误造成的。因此原告请求的损失应予以驳回。六、原告在诉前、诉后均未提出解除合同的要求，按照相关法律规定不应当得到支持，如原告本次开庭提出解除合同，首先应与被告进行清算，并解决所有遗留问题，被告才考虑同意解除合同。综上所述，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告王东顺未作答辩。

原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：第一组证据，2000年8月6日合同书、2001年1月8日补充协议、2001年10月26日合同书各一份，证明原告与被告之间存在合同关系。第二组证据，2000年7月26日合作协议书一份，证明原告与王东顺存在合同关系。第三组证据，2000年8月10日、2000年10月24日、2000年11月23日、2001年1月11日被告为出具的财务收据各一份，证明被告分别在以上时间收取原告的土地使用款55万元，该款也是原告的投资款。第四组证据，郑州市金水区法院（2002）金民初字3792号民事判决书一份以及与该案件相关的决算协议一份、建筑安装工程合同一份，证明原告为被告施工欠施工方的工程款，为原告造成了损失。第五组证据，建筑工程预算书一份，证明原告实际按照预算书的全额进行投资并施工，并将以上情况告知了被告。第六组证据，工程状况照片一组，证明原告施工及投入的客观情况。第七组证据，关于被告云鹤艺术陵园名称更改的批复、豫民文（2005）49号文件一份，以及被告对外宣传照片，证明被告严重违约又与其他公司进行合作的事实。第八组证据，河南中天华公司资产评估司法鉴定意见书一份，证明原告对本案工程的投资情况及价值。

被告云鹤陵园对上述证据发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，但2001年的合同已经取代了之前的两份合同，合同中明确约定原告支付被告50%的利润，但原告从未支付。第二组证据与被告无关。对第三组证据真实性无异议，该款项依据合同是原告应支出的费用。第四组证据判决书、建筑安装合同、决算协议与被告无关。第五组证据系原告单方预算，与被告无关。对第六组证据真实性无异议，该证据恰恰证明原告建的壁式、塔式等形式的墓位。第七组证据名称更改批复无异议，且该名称更改原告知情也并未提出异议，对照片有异议，被告从未宣传。第八组证据系原告单方委托评估，且该评估书不能证明原告的实际损失状况。原告的证据并没有证明被告有任何违约行为，也没有证明其实际损失应该由原告承担。

被告王东顺未作质证。

经本院审查认为，原告提交的第一、三、六、八证据客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。第二、四组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。第五组证据系原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。第七组证据不能证明其所要证明的内容，本院不予采信。

被告云鹤陵园为支持其答辩意见，提交以下证据：第一组证据，1、二七政（1992）28号文件，证明申请人原名称郑州市五里山公墓，经政府批准，主体合法。2、豫民文（2005）49号文件，证明2005年3月9日经河南省民政厅批准变更为“郑州市云鹤生态艺术陵园”。3、收费许可证，证明了经批准，收费合法。4、营业执照，证明了经工商管理部门登记注册，合法经营。第二组证据，5、现场查验记录，证明经中院现场查验，《中华名居园》内被申请人实销售各类墓地34个，非原（2007）开民初字第860号和（2010）郑民四终字第759号判决认定的5个；《中华名居园》内壁式、塔式、庭院式墓地，与申请人经营的穴式墓地无类似，完全不一样，申请人无违约行为；被申请人完全正常经营，不存无法经营事实。6、云鹤生态陵园照片4张、中华名居园照片11张，证明被申请人完全正常经营情况下，从未与申请人进行请示，即起诉解除合同没有事实依据。7、购公墓证收据，证明2001年11月21日，被申请人一次就领取公墓证五十本，并非原二审认定的申请人没有向被申请人提供手续。申请人无违约事实；被申请人正常经营，与证据5、6、7、8、9、10相印证，证明被申请人已获利很多，但从未与申请人请示，解除合同是错误。第三组证据，8、李罗通等购《中华名居园》墓地及相关手续，证明对象同证据5、6、7；被申请人早已收取四个墓地费用，至今未予此交付安置，导致多次上访，成为遗留问题，无法解决；被申请人未与申诉人请示交盘。9、李桂荣购《中华名居园》墓地情况及相关手续，证明同证据5、6、7、8的证明对象。10、刘少军购《中华名居园》墓地情况及相关手续，证明同证据5、6、7、8、9证明对象。11、郑州市二七区殡葬管理所证明，证明与证据8、9、10相互印证，证明被申请人除已售出并交付的34个墓地外，尚有如证据8、9、10之类的众多购买者只收钱，不交墓，使之成为至今无法解决的遗留问题，因此，多人多次上访，造成社会不稳定；亦同证据5、6、7证明对象。12、已售出（收费）未安置交付部分购买者信息登记，证明同证据8、9、10、11证明对象；证明被申请人已收费，未按时交付墓地的情况尚有很多，只有被申请人知情。13、居民管理委员会证明，证明同证据8、9、10、11、12证明对象。

原告针对上述证据发表如下质证意见：第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告与被告签订的合同中约定，经营手续均应在原告处，现在该手续均在被告处，这些证据可以说明被告存在违约行为。第二组证据，证据5不能证明原告方销售了该墓地；证据6足以说明被告存在违约行为，经营了同类似公墓建设；证据7不能证明是原告在被告处购买了公墓，该证据系被告的单方收据，原告不予认可。第三组证据，证据8、9、10、12真实性不予认可，证据11、13的证明不具有证明效力，该社区管理委员会是被告的投资方；被告的证据足以证明被告存在违约行为，公墓经营的相关合法手续均不向原告方提供，被告经营了与原告相类似的公墓项目建设，并且规模远远大于原告的投资规模，以上足以导致原告与被告无法进行合作，双方之间合作的基础不存在。

经本院审查认为，被告所提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11客观真实，与本案存在关联性，且能相互印证，本院予以采信。证据13系证明，出具单位与本案存在利害关系，本院不予采信。    

本院依据认定的证据及庭审笔录，确认案件事实如下：1992年7月18日，郑州市二七区人民政府批复郑州市二七区民政局同意兴建郑州市五里山公墓。2000年1月25日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意兴建郑州市五里山公墓。2000年7月26日，原告众星公司与王东顺签订合作协议，双方约定各自出资850000元建设郑州市五里山公墓，并由众星公司统一掌控资金，且出面与郑州市五里山公墓管理处签订协议。2000年8月6日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处签订合同书，载明：郑州市五里山公墓管理处向众星公司提供五里山墓地50亩，使用期限70年，第一期实施5亩地，由众星公司出资买断，并建设成塔、楼、墙、廊、亭等的不同形式、不同风格；郑州市五里山公墓管理处提供出售公墓的有关合法经营手续；第一期5亩，每亩250 000元，合计1 250 000元，本合同签订后五日内众星公司向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款300 000元，2001年1月31日前再交250 000元，余款700 000元两年内付清；郑州市五里山公墓管理处保证不得再和任何单位、个人合作搞类似的规划建设，（包括郑州市五里山公墓管理处自己也不能再搞类似的规划建设），如国家政策及上级有关部门要求类似的规划建设，一切由众星公司承担经营，条件永久不变；一方违约，使合同无法履行时，按对方投资额的30%支付违约金。2001年1月8日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处签订《补充协议》一份，载明：统一宣传、销售基调，统一使用民政部门许可证件，统一组织活动；合作共建新园区：世界名塔园；中华名居园是五里山公墓的一个组成部分，归公墓管辖；共同扩大新园区——世界名塔园和多型墓区，郑州市五里山公墓管理处出地，众星公司投资兴建，扣除费用后效益均享。2001年10月26日，众星公司与郑州市五里山公墓管理处又一次签订《合同书》，载明：郑州市五里山公墓管理处向众星公司提供五里山墓地内土地7.5亩土地使用权，建造中华名居园，直至建设销售完为止；由众星公司实行规划建设使用，并建设成塔、墙、廊、亭等的不同形式、不同风格园林式存放骨灰；在合同生效之日向众星公司提供出售公墓行业经营许可证、票据印章、墓地证（包括已出售的按发票发墓地证）；众星公司不再支付土地使用款，众星公司已支付的土地使用权款550 000元核入众星公司投建的五里山公墓中华名居园的建设成本中，众星公司继续投资将中华名居园建成销售；众星公司按销售葬位收入除去税金及销售员提成后分给郑州市五里山公墓管理处50%，每月结算一次；郑州市五里山公墓管理处不得与任何单位或个人合作搞中华名居园内类似的建设（包括郑州市五里山公墓管理处也不得搞类似建设）；众星公司根据郑州市五里山公墓管理处提供的有关合法经营手续，自主经营，自负盈亏，不受干涉；众星公司在郑州市五里山公墓管理处提供的土地上所建附着物归众星公司所有，任何单位和个人不得侵占；郑州市五里山公墓管理处人员销售众星公司的葬位，众星公司按规定支付销售提成，众星公司人员销售郑州市五里山公墓管理处的葬位，郑州市五里山公墓管理处按规定支付销售提成；郑州市五里山公墓管理处违反本合同规定时，赔偿给众星公司的总投资和支付投资额的30%违约金；众星公司违反本合同规定时，赔偿给郑州市五里山公墓管理处投资和支付投资额的30%违约金；本合同签字盖章生效，双方2000年8月6日签订的合同及2001年1月8日签订的补充协议终止。上述合同落款处均加盖有郑州市五里山公墓管理处及众星公司印章。2005年3月9日，河南省民政厅批复郑州市民政局同意郑州市五里山公墓更名为郑州市云鹤生态艺术陵园。

2000年8月10日、10月24日、11月23日、2001年1月11日，众星公司分别向郑州市五里山公墓管理处交纳土地使用款300 000元、50 000元、50 000元、150 000元，合计550 000元。

众星公司交纳上述款项后，开始投资建设中华名居园，并销售部分葬位，后众星公司于2001年10月份撤出本案涉及的中华名居园。

2012年7月27日，郑州市中级人民法院在该案再审过程中，前往双方当事人争议的陵园现场勘验中华名居园墓地销售情况，该院所作的现场查验笔录载明：墓地共有34个葬位已销售，其中，壁式墓地18个庭院式墓地8个、塔式墓地8个；其中有六个系2002年之后所立，另有二个墓地看不清时间，其余均为2001年以前所立。原告称，原告只销售其中的三个墓地，其余并非原告经营期间所销售。

被告提交的墓地销售票据显示墓地有二种价位：2180元和1380元，未注明墓地的形式。

本案庭审中，原告称，原、被告之间不存在合作基础，原告不同意继续履行合同。被告称，被告于2004年6月将另外195亩的土地出租给天津铭裕集团经营公墓业，但其经营的建筑与原告经营的建筑不一样。中华名居园由谁出资，被告不清楚，被告并没有出资建设，被告只是提供土地，其余均是由原告操作。被告同意继续履行与原告之间的合同。

2009年6月9日，经本院依法委托，河南中天华资产评估事务所有限公司出具豫中天华（2009）评鉴字第003号资产评估司法鉴定意见书，载明：在评估基准日2009年5月6日，位于郑州市二七区齐礼闫乡刘砦村郑州市云鹤生态艺术陵园（原郑州市五里山公墓管理处）的房屋建筑物、构筑物等资产的评估价值为725 790元，包括：1、福建名居原值88 700元，净值57 655元；2、安徽名居原值19 100元，净值12 415元；3、江西名居原值57 700元，净值37 505元；4、碑林原值27 300元，净值17 745元；5、龙葬围墙原值734 600元，净值477 490元；6、道路原值9500元，净值2850元；7、围墙原值5750元，净值1725元；8、缅怀堂原值139 300元，净值118 405元。众星公司支出评估费用10 000元。

本院认为：原告与被告王东顺之间系合作关系，与本案并非同一法律关系，二者之间的纠纷可以另行主张，故对原告有关王东顺的诉讼请求，本院不予支持。原告虽主张被告与其他单位合作搞与原告类似的建设，构成违约，但未提交相关证据证明，被告亦不认可，本院对原告该主张不予采信。对原告请求解除原、被告双方的建设合同（合同书两份、补充协议一份），因双方于2000年8月6日签订的合同及2001年1月8日签订的补充协议，已被2001年10月26日签订的《合同书》约定终止，无解除之必要，最后签订的该份合同书，在2001年10月份，双方均无违约行为，原告退出经营之后，上述合同已经实际无法履行，本院对原告该项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因原告已在被告提供的土地上投资建设，合同解除后，原告无法拆除移走，必然会给原告造成损失，上述所建附着物在合同解除后应归被告所有，但若被告亦无法使用，需要拆除恢复原状，必然会给被告造成损失，上述附着物在2009年经司法鉴定价值为725 790元，原、被告均未申请重新鉴定，本院仍按原鉴定结果认定，因双方均无违约行为，该附属物价值应视为双方的共同损失，由双方共同分担，考虑本案实际情况，双方各分担一半损失，故被告应将上述附着物折价款的一半即362 895元赔偿给原告。对于原告前期交付被告的土地使用权款55万元，双方最后签订的合同约定土地使用权至建设销售完为止，但根据庭审查明情况可知，本案涉及的墓地只销售小部分葬位，并未销售完毕，原告所交的该部分款项并未完全实现其价值，亦给原告造成损失，故被告应退还原告部分款项，考虑本案实际情况，酌定被告赔偿原告损失27万元。对于已经销售的34个葬位，原告虽否认系其售出，但墓碑时间显示大部分系在原告退出经营之前所立，而原告也未与被告进行清算交接，故本院认定上述葬位系原告所销售，因葬位价格不等，双方均未提交证据证明已售出的葬位的具体价格，本院采用平均价格即1780元，34个葬位共计60 520元，该部分款项系原告销售所得，应从上述损失中予以扣除，故对原告请求被告赔偿原告损失150万元，本院予以部分支持。被告王东顺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经审判委员会研究决定，判决如下：

一、解除原、被告双方于二〇〇一年十月二十六日签订的《合同书》。

二、被告郑州市云鹤生态艺术陵园赔偿原告河南省众星实业有限公司经济损失五十七万二千三百七十五元，于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告河南省众星实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中民人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万八千四百元、鉴定费一万元，共计二万八千四百元，由原告河南省众星实业有限公司负担一万三千元，被告郑州市云鹤生态艺术陵园负担一万五千四百元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

                                             审  判  长  刘  学

                                             审  判  员  赵宜勇

                                             人民陪审员  刘宏丽

                                           二〇一三年十一月二十八日

                                             书  记  员  王  蒙