沈季平诉张宏、雅飞为合伙纠纷一审民事判决书

原告：沈季平，男，汉族，1958年10月10日生。

委托代理人：李宗虎，河南广文律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：张春芬，河南广文律师事务所律师，特别授权。

被告：张宏，男，汉族，1967年6月3日生。

委托代理人：蒋川，河南焦点律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：高东阳，河南焦点律师事务所律师，特别授权。

被告：雅飞，男，满族，1957年11月16日生。

原告沈季平诉被告张宏、雅飞为合伙纠纷一案，本院于2011年10月12日作出（2011）新仓民初字第77号民事判决，被告张宏不服该判决向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2012年9月20日以原判决事实不清为由裁定撤销原判，发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，进行审理。在诉讼过程中，原告沈季平撤回对被告雅飞的起诉。2013年9月26日，本院公开开庭对本案进行审理，原告沈季平的委托代理人李宗虎、张春芬，被告张宏的委托代理人蒋川、高东阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年8月，我和被告雅飞、张宏共同协商，合伙承包了新安县宏基铝业有限公司的废铝料冶炼业务，我缴纳入伙股金15万元。合伙事务开展到2009年11月1日，我和雅飞、被告张宏签订合伙协议，由被告张宏承包全部合伙事务，约定自2010年1月起由承包人张宏每月支付给原告承包金5万元，至2010年4月底因来料供应出现问题，合伙事务无法正常进行。故请求：一、判令二被告退还我股金15万元，并支付合伙后期承包金20万元；二、本案诉讼费由二被告承担。在审理过程中原告于2013年7月23日申请变更诉讼请求，请求：1、判令被告张宏支付我合伙后期承包金30万元；2、本案诉讼费由被告张宏承担。撤回其它诉讼请求。

被告张宏辩称：原告在再审时变更诉讼请求，法院应当驳回；原告和被告在承包之前协议约定，承包金支付的前提条件是在第三个月经清算视补亏情况再缴纳承包金，至今三方未对合伙事物进行清算，故承包金未支付。

原告为支持自己的诉讼请求，举示了下列证据：

1、2009年1月1日，张宏、雅飞、沈季平签订的《合伙协议》，主要内容为：三人自愿合伙经营带料加工，总投资为50万元，张宏出资20万元，雅飞、沈季平各出资15万元。合伙经营期间为三年，合伙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。被告张宏对该证据无异议。

2、2009年9月20日，新安县宏基铝业有限公司作为甲方，雅飞、张宏、沈季平作为乙方签订的《挂靠合同》，主要内容为：经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。被告张宏对该证据无异议。

3、2009年11月1日，雅飞作为甲方、沈季平作为乙方、张宏作为丙方签订的《合伙协议》，主要内容为：甲、乙、丙三方共同约定，自愿确定丙方为一切合伙事务的执行者，即全体合伙事物（产、供、销及财务收支、人事安排等一切事务）由丙方独立自主行使，甲乙双方不予干涉和参与；丙方在独立执行合伙事务期间，每月三十日前向甲乙各支付5万元的承包金，其它所有利润所得，全归丙方所有，丙方在独立执行期内所产生的债权债务全由丙方自己承担。被告张宏对该证据无异议。

4、雅飞作为甲方、沈季平作为乙方、张宏作为丙方，签订的《三人结算协议》，主要内容为：由于三人在2009年1月1号至2009年10月31号期间，经营不善，造成约四十万的亏损，对此，三人协议如下：1、丙方张宏在承包经营期间，前两个月不向甲乙两方支付承包金；2、第三个月三人进行清算，视补亏情况再将所余承包金支付甲乙双方。该协议雅飞、沈季平签名落款时间均为2009年10月30日，张宏为2009年11月30日。原告沈季平认为该协议的时间为2009年10月30日，张宏认为应当是2009年11月30日。

被告张宏未举示证据。

根据上述举证、质证意见，本院认定如下：

1、对原告所举示的证据的内容，双方均无异议，本院予以认定。对于当事人在2009年11月1日签订的协议，名为合伙协议，但以内容上看，应为承包经营协议。

2、关于三人签订的清算协议时间问题，本院认为为2009年11月30日。理由如下：（一）、对于2009年11月1日三人达成合意由被告张宏承包合伙事务的事实双方当事人均无异议。以该清算协议的内容来看，显然是对2009年11月1日所签协议的变更，故其签订的时间不可能在2009年11月1日前。（二）、该协议记载签订协议的起因是：由于三人在2009年1月1号至2009年10月31号期间，经营不善，造成约四十万的亏损，假如签订协议的时间为原告沈季平所述的2009年10月30日，那么对其次日发生的事实进行认定显然不符合常理。

根据上述举证、质证、认定情况，本院认定事实如下：

原告沈季平、被告张宏和雅飞三人于2009年1月1日签订《合伙协议》，该协议约定：“三方自愿合伙经营带料加工，总投资为50万元，甲出资20万元，乙出资15万元，丙出资15万元，各占投资总额的40%，30%，30%......。”该协议履行后，三人于2009年11月1日再次签订名为合伙，实为承包经营的《合伙协议》，该协议约定：“一、甲乙丙（雅飞、沈季平、张宏）三方共同约定，自愿确定丙方为一切合伙事务的执行者，即全体合伙事物（产、供、销及财务收支，人事安排等一切事务）由丙方独立自主行使，甲乙双方不予干涉和参与；二、丙方在独立执行合伙事务期间，每月三十日前向甲乙各支付5万元的承包金，其他所有利润所得，全归丙方所有，丙方在独立执行期内所产生的债权债务全由丙方自己承担……。”后三人于2009年11月30日又签订一份三人清算协议，该协议约定：“一、丙方张宏在承包经营期间，前两个月不向甲乙两方支付承包金；二、第三个月三人进行清算，视补亏情况再将所余承包金支付甲乙双方……。”后被告张宏所承包经营企业于2010年4月底停产。

本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。原告沈季平撤回对被告雅飞的起诉及变更诉讼请求，是对自己权利的处分，且不违反法律规定，本院予以照准。关于被告张宏是否应向原告支付承包金的问题，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。原告与被告张宏、雅飞于2009年11月30日签订的《三人清算协议》是对2009年11月1日签订的《合伙协议》的变更，由于《三人清算协议》中已对被告张宏支付承包金一事作出变更，故原告要求依据2009年11月1日的《合伙协议》由被告张宏向其支付承包金的理由不能成立。从变更后的《三人清算协议》第二条约定：第三个月三人进行清算，视补亏情况再将所余承包金支付甲乙双方，来看，该约定显然是附条件的约定，意即被告张宏是否向原告支付承包金取决于三人是否清算及补亏情况。由于三人未清算，且原告沈季平没有证据证明被告张宏应独立承担清算义务及张宏有盈利的事实，且以双方认可的事实张宏只经营四个月即停产的情况，一般常理上应认为经营状况不佳。综上，对原告的诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十五条，并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：

一、 准许原告沈季平撤回对被告雅飞的起诉。

二、驳回原告沈季平的诉讼请求。    

本案的受理费6500元，由原告沈季平承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长   贾  雷

                                             人民陪审员   段景文

                                             人民陪审员   张  炎

                                             二○一四年八月五日

                                             书  记  员   王艳丽