| 河南省郑州市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）郑刑一终字第270号 |
原公诉机关郑州市惠济区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹某某，男，1989年10月14日出生，汉族。2013年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局惠济第一分局刑事拘留，同年3月15日被取保候审，2014年3月24日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 辩护人王红艳，河南辰中律师事务所律师。 原审被告人许某，男，1991年5月20日出生，汉族。2013年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局惠济第一分局刑事拘留，同年3月15日被取保候审，2014年3月24日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。 郑州市惠济区人民法院审理惠济区人民检察院指控原审被告人许某、尹某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一四年五月九日作出（2014）惠刑初字第55号刑事判决。宣判后，原审被告人尹某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2013年2月9日16时许，被告人许某、尹某某因过春节急需用钱，二人经预谋后到郑州市惠济区花园口镇祥云寺村，虚构在郑州市金水区柳林镇贺庄村社区工地有工程活的事实，以租车干工程活为由将被害人田某某的一辆山东临工LG952型装载机骗走。次日上午，许某、尹某某将该装载机租给郑州市金水区小贺庄村的吴某某，得到预付租金6万元，其中许某分得55000元，尹某某分得5000元。经鉴定，涉案的山东临工LG952型装载机价值人民币162 180元。2月18日19时许，许某、尹某某到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，涉案装载机已被公安机关扣押并发还田某某，6万元违法所得已由尹某某家属退赔吴某某。 原判认定上述事实的证据有被害人田某某、吴某某的陈述，证人王某某、李某某、陈某某、许某某、尹某甲的证言，价格鉴定意见，辨认、指认笔录及照片，涉案装载机发票、尹某某出具的收条、扣押发还物品清单、公安机关出具的情况说明、户籍证明、被害人出具的收条、谅解书等书证，原审被告人许某、尹某某在一审庭审中对上述事实亦供认不讳。 根据上述事实和证据，原判认定原审被告人许某、尹某某的行为已构成诈骗罪，鉴于二人分别具有自首、退赔等情节，依法判决如下：1、被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币15000元；2、被告人尹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币15000元；3、扣押在案的山东临工LG952型装载机一辆，发还被害人田某某（已发还）；违法所得人民币60000元，责令退赔吴某某（已退赔）。 上诉人尹某某上诉称原判量刑过重，具体理由为：1、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应系从犯；2、原判对同案犯许某赔偿被害人田某某并取得谅解的情节未予认定。 上诉人尹某某的辩护人建议二审改判缓刑，具体理由为：1、原判未认定尹某某具有初犯、偶犯情节；2、尹某某在二审期间取得被害人田某某的谅解；3、涉案铲车系许某通过“王老瘦”从田某某处骗取，尹某某在上述过程中仅仅是陪同许某，其行为应当认定为从犯。辩护人并向法庭提交了田某某出具的对上诉人尹某某的谅解书。 经二审审理查明，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分。二审认定证据与一审相同，并经一审法院庭审质证,核查属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人尹某某伙同原审被告人许某以非法占有为目的，虚构租车事实骗取被害人田某某的装载机，所骗取财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。 针对上诉人尹某某及其辩护人就原判量刑提出的上诉理由和辩护意见，经查：1、关于尹某某是否应当认定为从犯的问题。通过尹某某、许某相互印证的供述，被害人田某某、吴某某的陈述以及证人王某某、李某某的证言可以证实，尹某某就诈骗装载机一事与许某有共同预谋，二人共同前往田某某处骗得装载机，得手后由尹某某联系了吴某某将装载机进行出租变现，尹某某并分得5000元赃款。纵观全案，尹某某在诈骗犯罪过程中，事前参与预谋，事中全程参与、积极作为，事后参与分赃，其在共同犯罪中行为积极、主动并起主要作用，应当认定为主犯，故辩称其系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。2、关于涉案被告人取得被害人谅解的问题。原审判决查明事实及证据部分对许某家属代为赔偿田某某经济损失、尹某某家属代为退赔吴某某经济损失并分别取得被害人谅解的事实予以认可，相应地，一审在量刑时对上述情节亦予以考量，故辩称原判对许某取得被害人田某某谅解情节未予认定的上诉理由不能成立。同时，在原判已对尹某某取得被害人谅解的情节予以考虑的情况下，二审中再以同案另一被害人对尹某某出具谅解书为由要求对其从轻处罚的辩护理由不能成立，本院对该意见不予采纳。3、辩护人以尹某某系初犯、偶犯为由要求对其从轻处罚的理由，经本院结合全案事实、情节审查后认为，仅此尚不足以对其在原判基础上予以从轻处罚。综上，本院对上诉人及其辩护人提出的原判量刑重以及要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 田荣新 审 判 员 张清平 审 判 员 张兴成
二Ｏ一四 年 九 月 四 日
书 记 员 吉 超 |
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