| 河南省漯河市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）漯民三终字第81号 |
上诉人（原审原告）：张太来，男，汉族，1936年3月3日出生。 被上诉人（原审被告）：河南开源物业管理有限责任公司。 法定代表人：程俊青，该公司董事长。 委托代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。 委托代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。 上诉人张太来因与被上诉人河南开源物业管理有限责任公司（以下简称开源物业公司）恢复原状纠纷一案，不服源汇区人民法院（2013）源民四初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张太来、被上诉人开源物业公司的委托代理人石素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2003年11月29日，张太来以其妻鲁挂枝之名，购买漯河市开源房地产开发有限公司房屋一套。张太来称，开源物业公司所管理的该小区，2013年2月28日自己所种小樱桃树被人拔掉，侵犯其合法权益。要求开源物业公司恢复原状，承担诉讼费用。庭审过程中，张太来向法院提供孙清敏“证明”一份，证明2013年2月28日，张太来种有一米多高小樱桃树一棵，不知被谁拔走了。开源物业公司对该“证明”提出异议认为，证人应出庭接受法庭调查，且该书面证言与张太来所述事实不符，该证明不能作为证据使用。 原审法院认为，根据庭审查明情况及原被告诉辩事实，张太来所称其在该小区种植有一米多高小樱桃树一棵、被谁拔掉，事实不清。张太来向法院提供的孙清敏“证明”一份，因证明人未到庭，开源物业公司提出异议，且根据《物业管理条例》第五十一条“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。”之规定，现张太来要求开源物业公司恢复原状、作出书面道歉，并承担诉讼费用的请求，证据不足，于法有悖，不予支持。依照《物业管理条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张太来的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告张太来负担。 张太来不服原判，向本院提起上诉称：原审判决适用《物业管理条例》第五十一条，该规定与上诉人诉讼的事实不符，上诉人种樱桃树的地方是在开源物业公司绿化种树的空间，既没有占用挖掘道路和场地，又没有损害业主的共同利益。按照《河南省城市绿化实施办法》第五条规定的“城市规划区和绿化内的单位和有劳动能力的公民，应当依照国家和本省有关规定履行植树或其他绿化义务。任何单位和个人都有权制止损害绿化设施的行为。”根据该条规定，上诉人种樱桃树的行为是对的、合法的，完全符合公共利益的要求，对毁树负有责任的开源物业公司是违法的，应负法律责任。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条之规定，上诉人是建筑区划内绿地所有权人之一，绿化种树是上诉人应尽的义务，是合法的，原审判决驳回上诉人诉讼请求不符合法律规定。综上，请求：判令被上诉人开源物业公司恢复原状，在法庭上作出书面道歉，并保证今后不再发生类似事件，并承担一、二审诉讼费。 开源物业公司二审中辩称：上诉人没有证据证明他种树，没有证据证明答辩人任何人员拔他的树，且上诉人种树的地方是公共绿地，不应当由任何业主种树。应当驳回上诉人诉讼请求。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：开源物业公司是否应当承担对张太来恢复原状、赔礼道歉的责任。 本院认为：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张太来主张其在门口绿地上种的樱桃树被别人拔掉，以开源物业公司负有责任为由要求开源物业公司恢复原状，并向其赔礼道歉。但是张太来仅提供了证人孙清敏的书面证言，证人孙清敏又未出庭作证，且又无其他证据佐证，张太来有没有种过樱桃树、是谁拔掉，缺乏充分的证据证明。2、《物业管理条例》第五十条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。第五十一条规定：“业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会和物业服务企业的同意；物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地，在约定期限内恢复原状。”故张太来所称其种过樱桃树，但其在小区种植樱桃树，是否履行相应程序，未有证据证明。综上，张太来要求开源物业公司承担对张太来恢复原状、赔礼道歉的上诉请求缺乏充分证据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张太来负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 刘 超 审 判 员 刘 冬 凯 审 判 员 缑 兵 伟
二○一四年六月五日
书 记 员 梁 晨 晨 |
