| 河南省平顶山市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）平刑终字第167号 |
原公诉机关河南省汝州市人民检察院。 上诉人（一审被告人、二审上诉人、再审申请人）刘某某，男。 辩护人赵卫锋，河南星灿律师事务所律师。 河南省汝州市人民检察院指控原审被告人刘某某犯非法拘禁罪一案，汝州市人民法院于1996年12月31日作出(1997)汝刑初字第1号刑事判决，以非法拘禁罪判处被告人刘某某有期徒刑一年，缓刑一年。该判决发生法律效力后，刘某某提出申诉，本院于1998年1月17日作出(1998)平刑监字第1号刑事裁定，指令汝州市人民法院再审本案。汝州市人民法院于2000年6月28日作出(2000)汝刑再初字第1号刑事裁定，维持该院(1997)汝刑初字第1号刑事判决。刘某某提出上诉，本院于2000年9月22日作出（2000）平刑终字第115号刑事判决。刘某某申诉，河南省高级人民法院于2002年1月作出（2001）豫刑监字第26号驳回申诉通知书，驳回刘某某申诉。因刘某某再次申诉，河南省高级人民法院于2007年7月25日作出（2007）豫法立刑字第28号刑事决定，指令本院再审本案。本院于2008年3月6日作出（2007）平刑再终字第6号刑事裁定：“一、撤销本院（2000）平刑终字第115号刑事判决；二、撤销汝州市人民法院(2000)汝刑再初字第1号刑事裁定和(1997)汝刑初字第 1号刑事判决；三、发回汝州市人民法院重审。”汝州市人民法院于2014年7月11日作出(2014)汝刑再字第1号刑事判决，刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汝州市人民法院原初审判决查明，1996年11月14日下午约15时50分，被告人刘某某在新越秀酒店因劝酒与技术监督局职工闫某某发生争执并先后与闫某某及其同事樊某某互殴，经人劝解，樊某某当面向刘赔礼道歉，而后，闫某某、樊某某先后离开。下午17时4O分左右，刘某某召集并带领杨楼派出所民警周某某、郭某某、张某某、段某某、林某某及杨楼乡治安联防队员裴某某、李某某乘车至汝州市技术监督局。在三楼，刘某某指认樊某某后，几名民警即上去将樊某某按倒在地，拳打脚踢，并戴上手铐押至车上。刘某某让司机开车正西走，几名民警对樊某某继续进行殴打，一直将樊某某带到五里铺桥北把樊拉下车，踢到公路下边，刘某某带民警回杨楼派出所。樊某某的损伤经法医鉴定为轻伤。 汝州市人民法院原初审认为，被告人刘某某目无国法，非法限制他人人身自由，且造成被害人轻伤，其行为已构成非法拘禁罪，故以非法拘禁罪判处被告人刘某某有期徒刑一年，缓刑一年。 汝州市人民法院原再审查明的事实与原初审查明事实相一致。 汝州市人民法院原再审认为，被告人刘某某的行为已构成非法拘禁罪。裁定：“维持本院(1997)汝刑初字第1号刑事判决。” 刘某某提起上诉后，本院二审经审理认为，被告人刘某某只是为了泄愤报复，且无充分证据证实刘某某参与拘禁樊某某，其行为不构成非法拘禁罪。被告人刘某某为泄私愤而纵容属下干警故意伤害樊某某，其伤害的客观事实是显而易见的，且造成了樊某某轻伤的结果。刘某某带领本所干警前往技术监督局并指认“打我的还有这孩子”，以及樊某某在车上遭打，最后被踢到五里铺桥北麦地里等情节，均可证实被告人刘某某具有纵容报复伤害的故意。被告人刘某某应当承担故意伤害他人的刑事及民事责任。刘某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，原再审裁定认定事实清楚，但适用法律和定罪量刑不当，应予纠正。鉴于刘某某案发后能积极主动赔偿被害人樊某某经济损失30000元，且被害人樊某某对引发本案有一定过错，故可以免除对刘某某的刑事处罚。二审判决：一、撤销汝州市人民法院(1997)汝刑初字第1号刑事判决和汝州市人民法院(2000)汝刑再初字第1号刑事裁定；二、被告人刘某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 2007年7月25日，河南省高级人民法院作出(2007)豫法立刑字第28号刑事决定，指令平顶山市中级人民法院对本案进行再审。 平顶山市中级人民法院再审作出(2007)平刑再终字第6号刑事裁定，认为原一、二审裁判事实不清，裁定：“一、撤销本院(2000)平刑终字第l15号刑事判决；二、撤销汝州市人民法院(2000)汝刑再初字第1号刑事裁定和(1997)汝刑初字第1号刑事判决；三、发回汝州市人民法院重审。 再审开庭审理中，河南省汝州市人民检察院认为，原审认定被告人刘某某犯非法拘禁罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立。 原审被告人刘某某认为，其行为不构成非法拘禁罪和故意伤害罪，其主观上没有故意，客观上也没有殴打行为，在其能看见的范围内，都是制止干警的行为。樊某某的轻伤鉴定存在明显问题，鉴定书没有原件，既没有鉴定人签章，更没有依据人体轻伤鉴定标准，并申请对樊某某的伤情进行重新鉴定。 原审被告人刘某某的辩护人认为刘某某的行为没有触犯刑法，在事发过程中，被告人没有召集、带领派出所工作人员的行为，也没有纵容工作人员给樊某某戴手铐的行为，后来殴打樊某某，与刘某某无关。刘某某没有非法拘禁和故意伤害的行为，应当依法宣判刘某某无罪。 汝州市人民法院再审查明，1996年11月14日下午约15时50分，被告人刘某某在新越秀酒店饮酒时，恰遇相识的汝州市技术监督局副局长王某某，刘某某即上前劝王某某喝酒，被该局职工闫某某阻挡，发生争执。闫某某先动手打刘某某，引起双方互殴。打斗中，该局的另一名职工樊某某亦参与殴打刘某某，将刘某某致伤，后被人劝开。樊某某得知刘某某的身份后，当场向刘某某赔礼道歉。闫某某、樊某某二人先后离开现场。当天下午，杨楼派出所干警李某某接电话后对所里干警讲：“刘所长在城里挨打了，谁闲谁去”。后杨楼派出所民警周某某、郭某某、张某某、段某某、林某某及杨楼乡治安联防队员裴某某、李某某，一同乘坐杨楼工商所范某驾驶的松花江面包车来到新越秀酒店。17时40分许，又与刘某某一起共同乘车至汝州市技术监督局，周某某、郭某某、张某某、段某某、林某某、李某某等六人尾随刘某某到该局办公楼，在三楼楼梯口处恰遇樊某某。刘某某讲：“打我的还有这个孩子”，上述六名干警即上前盘问并将樊某某打翻在地。郭某某将手铐给樊某某戴上，将樊某某押至面包车上。刘某某坐上面包车，即让范某开车向西走，其他干警在车上继续殴打樊某某。当车行至汝州市五里铺桥北时，段某某问刘某某那孩子怎么处理，刘某某让停车把他打一顿扔下去。车停后，郭某某将樊某某拉下车踢到公路边的麦地里。刘某某同其他干警即返回杨楼派出所。樊某某的伤经平顶山市中级人民法院法医鉴定和汝州市法医鉴定中心鉴定均为轻伤。案发后，刘某某在法院主持下已赔偿樊某某医药费等经济损失30000元。 另查明，从汝州市技术监督局至该市五里铺桥北，距离为3.6公里。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、被告人刘某某供述：1996年11月14日中午我和妻子韩某某及保险公司的张令军及他妻子等几个人在新越秀吃饭。约2时左右送人时碰到王某某，我给王敬酒，后来了一个人闫某某，发生争吵、撕扯，闫打了我。这时从楼梯口又下来一个人不由分说朝我脸部又捶又击打，还用脚踢。程某某、王某某劝架，我又用手机给防暴队挂了电话，让过来几个人。这时第二个打我的孩子到我跟前说：哥，你再打我两下。不一会防暴队的人来了，在问情况。这时杨楼所的段某某等人也过来了。(我记不清是我还是别人给杨楼所联系了)防暴队的人走后，我就让杨楼的几个人和我一块坐上范某开的松花江面包车。我感到挨了打，也说不清，觉得很是窝囊想去找闫某某和樊某某。后来在服务楼三楼刚好碰见第二个打我的樊某某,我说：“还有这孩子。”我们的人上去拉住把他拉了下来。这时技术监督局一个叫毛某某的人握住我的手，把我拉到他屋里，我也没说啥就下来了。下来后，我们的人已经把樊拉上车，我坐上车，说走，范某开车往杨楼方向驶去。当时我想把樊拉到派出所，后觉不合适，再送回去也不妥，干脆扔路上算了。就扔到加油站西边的一个岔路口处。走时见那个孩子在路边趴着。所里干警按住樊后，毛某某把我拉到一间办公室，具体是否打他，是否戴铐子我不知道，因为我出来时，樊已经被拉走了。上车后，樊在车上可能乱称，还骂人，我听见有“啪啪”打人的声音，但具体是谁打的，我不知道。把樊拉下来后，没有打他。我问他还敢不敢了，樊某某说不敢了。我认为我构不成非法拘禁，因为他们把樊弄下楼带上车，我不知道，不是我让他们干的。上车后，我听见他们打人的声音后才知道樊被弄到车上。我就让停车，说叫他下去。我去本意是找王某某和闫某某，说说那中午的事儿到底怨谁，结果碰到樊某某，我说打我的人还有这孩子。那几个民警迎上去，这时毛把我拉到屋里，具体他们几个有什么行为我不知道。从楼上下来，上车后我没吭气儿，是我叫范某停车，说把他拉下去。 2、被害人樊某某1996年陈述：14日下午，我和本局的王某某、闫某某等人在新越秀酒店吃饭，后来王某某和闫某某出去了，不大一会儿，我听见有人喊我：广兴，快出来，他们在打架。我看见刘某某抓住西国的头发，我就上前抓住刘某某的双手，这时西国打刘某某两拳后被人拉开。我知道刘某某的身份后，我就给他道歉，他不依，开始给防暴队和杨楼派出所打电话，我就离开酒店到单位上班去了。下午五点多，在局里楼上我出门看见刘某某，还想往屋里退，刘某某就大喊，还有他。他们上来几个人对我拳打脚踢，戴上手铐弄到楼下面包车上，在车上轮番打我，打迷糊了。只记得他们也把我弄下车打我，听见有人说，看你还敢不敢管闲事，再管闲事打死你。 3、证人证言。 (1)证人李某某证言：1996年11月14日下午回所后，接刘所长电话说：“有点事，叫去几个人。”我说谁闲谁去。 (2)证人周某某证言：1996年11月14日下午5点多，听见李某某喊：刘所长在城里被打了，你们去城里看看。我们几个到新越秀见防暴队在那问情况。有10分钟，刘某新到房间喊我们，我们就和刘某某全都坐上车，先开到市政府，刘某某下车2分钟，又坐上车到汝州浴池车停下。刘某某、我、段某某等下车到煤炭局问住刘西方，刘说技术监督局在东边楼上。这时车上的人全都下来与刘某某一同到服务楼三楼。刘某某问打他的那两个孩子，正问时，樊某某出来了。刘某某说：就是他，我们上去的几个人就把樊按在走廊里，我拿着枪在一边站着，一位副局长问你们是哪的，我说是公安局的，找他有事，你到一边去。把樊按住后，刘某某说：将他捞走，就将他捞到车上，我与刘某某在后边跟着。上车后，我问国某往哪儿拉，国某问刘某某：把这人往哪里拉哩?刘某某没吭声，扭过头来，手往下摆了几下。车就正西开着，在车上我们打了樊某某。车开到石油公司拐弯处停下，刘某某说，将他捞下来。林某某捞住樊拉下来，扔到公路边上。我们几个都下来，围着那孩子都踢了，打了，具体咋打因天黑看不清。后来怕那孩子冻死，我们又开车到那里，人已走了，我们都回所里了。 (3)证人郭某某的证言：1996年11月14日下午，李某某在楼下喊我们，说刘某某在城里挨打了，让我们去。当我们到新越秀时见防暴队的人在问情况。看见刘某某右脸肿着。过三、四十分钟不知是刘某某还是刘某新说：伙计们都出来!我们出来后由范某驾车，刘某某坐前排到煤炭局路口停下来。我们七、八个人走着到服务楼三楼，林某某、张某某穿着制服，到楼梯口他们把制服脱了。我在前面见到一个年轻人说：我叫闫某亭，该打就打吧。我说：你不是闫某亭。刘某某就指着说：就是他，他打我了。林某某、张某某、段某某就上去把他摁在地上，拳打脚踢打那个人。正打时，刘某某被技术监督局的一个人拉到屋里。打有几分钟，我看见周某某拿一把枪，这期间我去屋里找绳子。出来时，他们把樊拉下来，到车上我看见樊戴了一个铐子。在车上林某某打樊两巴掌，张某某也扭头打他两巴掌。刘某某在前面坐，不知说了啥，车走一段路停下来。刘某某说，给那个人捞下来。林某某把樊拉下车，刘某某用脚踢了那个孩子，问他叫啥，今天干啥了。那孩子说：叫樊某某，在新越秀喝酒打刘某某了。给他一个BP机，我们就回杨楼了。 (4)证人段某某的证言：1996年11月14日我回到所里听李某某说刘所长在城里被人打了。李喝醉了，说不出个所以然。于是我们七个坐范某的车到新越秀酒店，并交待伙计们，我们先去了解情况，不要冲动，千万别掏枪，最好让城里解决。到后防暴队的人也在。见刘所长脸部有几个大疙瘩，有擦伤，脸肿着。有人劝刘所长，过了半个小时，刘所长过来让我们走。范某开着车，先开到市政府，后到服务楼。刘某某带我们上楼，见一个人吸着烟，问他他说叫闫西x。刘某某骂一句：妈那个x，放屁，他就是樊某。这时郭某某、周某某、自某抓住那孩子肩膀，把他摔在地上，所里的几个人上去就打。刘某某在一边站着和一个人说话。技术监督局的人很多，有一个人问咋回事。周某某掏出“六四”式手枪说：我是公安局的。我想着去防暴队，在那打影响不好，就抓住那孩子肩膀和胳膊和林某某、郭某某把他往楼下拉。拉到车上才知道那孩子叫樊某。看到所长没上车就回去找，走了没十米，见到所长过来了。坐上车刚开一小会樊某某在车上叫骂，就有人“啪啪”打他，刘某某知道樊在车上。车往西拐了，周某某问我把这孩子往哪儿拉?为啥不去防暴队?我就问刘所长：这孩子咋弄?刘所长说：逑，打一顿扔到路上。我说：不敢吧。刘某某说：球，不哉。车开到去七里老路的一个路口，刘所长下来说：把他拉下来。不知谁把樊拉到车前边，樊在地上躺着，他们用脚跺。等我扭过脸时，樊已到了路边沟里，正要站起来，刘所长和郭某某也下到边沟里，问了些什么，又听见刘所长说：这是啥?樊说：我的BP机。刘所长让樊在路上站着，我们上车走了。后来范某心里不好受，让回去看看别让来往的车轧住。我说回去看看，到那自某下去找一圈没找到人，我们坐车回杨楼了。 (5)证人张某某的证言：1996年11月14日下午，干警李某某接到电话，说刘所长在城里出事了。中午我和铁良在外边喝点酒，怕他胡说，又问他一句，他说是真的。我们几个坐范某开的车到新越秀。见到刘某某流着泪，脸红肿。有十几分钟，不知谁在外边喊：走，我们几个都出去坐上车，刘某某在前面，到服务楼跟着刘某某走，刘某某让我和林某把警服脱掉，跟着上楼了。见到现某、国某、红某、自某搂住那孩子，我和林某也捞住那个孩子，围了很多人。现某掏出枪说：我们是公安局的。说着把那孩子带了下来，我看到刘某某从一个屋里出来在楼道里站着。后捞到车上让那孩子坐到车最后边。刘某某让昌把车开着正西走。我问刘某某：不是把他往防暴队送来?刘某某说：带回所里再说。车走不远，现某、红某他们几个在后边就照樊的脸上、身上乱打。车开到立交桥南边老路没多远，刘某某让车停下来，刘某某让现某、红某他们几个把那孩子捞下车，捞到车前面，刘某某也在场。接着现某、旭某、自某、红某他们几个在前面开始打，最后周某某把那人踢到地边沟里了。 (6)证人林某某的证言：1996年11月14日下午4点多，干警李某某接到电话说刘所长在城里有事，叫去几个人。后我们几个坐范某开的车到新越秀，见到刘某某右额头处有点红肿。听防暴队的人说，刘所长被人打了。约有二十分钟，刘所长喊着走哩。我们七个和刘某某一块出来，坐上范某开的车。刘某某到煤炭局楼上，停一会下来了，刘某某叫我们都下车。刘某某说，让我和瑞某把警服脱了，交给裴某某。后刘某某带着我们几个一块到楼上技术监督局，周某某在前边找人。这时从一屋里出来一个年轻人。刘某某说：就是他。我们几个就一起上去拉住他，把他摁倒在地。李某某到楼下拿来铐子，我用脚踩住那人的腿，现某、瑞某、国某、红某、自某给那人带了大背铐。周某某拿着枪对着走廊里的人喊着：不准乱动，我们是公安局的，谁动打死谁。他们几个打了几下踢了几下，正在打时刘某某也在场，没有动手。在打的过程中刘某某被技术监督局的人拉到一屋里。随后郭某某和自某把那个人往下扭，推上车。红某对我说：你去看看刘所长咋还没下来。我又拐回去上到二楼见刘某某下来。上车后车往西走，走了一会不知道谁向刘某某提议把他送防暴队，刘某某对我们说：打，打完扔到路边。于是他们几个就开始打了，有的抓头发，有的用枪砸，我也扇他两耳光。一会就到立交桥西南边拐弯处，不知谁说把他拉下来。自某把铐子钥匙给我，我把他铐子打开，我们几个把他拉下来。那人侧躺在地上，刘某某踢着他肩膀问他准备咋办，那人说：我投降，我投降。后来坐车到新越秀，后又回所里了。 (7)证人李某某的证言：1996年11月14日下午4点钟，李某某在所里喊刘所长打电话说城里有事，叫进城哩。后我们七个坐范某的车到新越秀。一会刘某新喊没多大事，刘所长被打着了。停了一会刘所长在我们房间说，没多大事，局里来人了(防暴队)咱并动。防暴队走后，我和所长及所里的同事一块坐上车到汝州浴池，后我们都下车到服务楼三楼，现某在三楼西边见一个人问姓名，我没听清，就把他按倒。瑞某说：带铐子没有，给他拷起来。现某说车上有铐子，我去车上拿铐子，返回时已到一楼，我把铐子给他，让林某他们把他拷住带到车上。在路上被抓的人骂着说抓错了。接着就打了，刘某某没有制止，没吭气，到铁路西边正南的地方车停下。我把钥匙给林某，他把那人铐子打开，把那人拉下车。这个人还不停地骂，所里几个人又打他一顿，我也照他踢了两脚。刘某某说，你不是老恶，两个人打一个人，看你还打不打了。范某说，走吧走吧，我们坐上车就走了。 (8)证人裴某某的证言：1996年11月14日下午4、5点钟，李某某喊城里有事。后我就和他们一块坐车到新越秀，见刘某某在屋里坐着哭，脸上好像有伤。防暴队人走后，一会儿，刘所长喊着让走，我们一块坐上面包车去技术监督局。其他人下了车，我和范某没下车，停了约20分钟，他们带过来一个孩子，带着手铐反铐着。上车后，他在车上扑跳，后边几个人打他，有人扇他耳光。车到立交桥西头老路的交叉口车停了。刘某某说：把他带下来。刘某某最后下了车。那孩子被拉下后，在地上躺着，我照他屁股踢了一脚，周某某又踢了那孩子一脚，那孩子摔到公路边的麦地里。这期间刘某某在场站着，后来刘某某把那孩子的BP机扔给他。 (9)证人范某的证言：1996年11月14日下午4点多，杨楼派出所几个人到我所要求用车办急事。我说司机不在，没办法我给他们开着到新越秀，才知道刘某某和闫某某打架了，防暴队人在调查，我去吃羊肉20分钟返回，刘某某让我开车。到汝州浴池停下，他们都下车，约五分钟他们带一个人上了车。刘某某说，开车正西走回杨楼，在车上听见有打人的声音。车开到拐弯处刘某某让停车，车上人全部下来，又打了那人一顿。大约有三分钟，听到刘某某说走。又全部上车，回到新越秀，我怕那人冻死没心吃饭，又开车回到那个地方，找了找没找到，就开车回杨楼了。 (10)证人王某某的证言：发生矛盾后，樊某某在新越秀说：我错了，我投降，请哥原谅，不行你打我几下。我和河某在讲情，刘不谅解，并用手机要人，只听见说马上来几个能打的。约三十分钟来了四个穿便衣的，樊看势头不对出去了。 (11)证人毛某某的证言：我和建奇到时，樊某某被捺倒在地，几个人围着打，刘某某在一边站着，我过去把刘某某拉到办公室。 (12)证人程某某的证言：刘某某给王某某敬酒，过来一个人发生争执，闫打刘一拳，相互打，我们拉架，后又从楼梯上下来一个人，不由分说朝刘某某打，我和王某某连拉带劝。拉开后，见刘某某脸上有血包疙瘩。他坐在餐桌上很难受，趴在餐桌上停了一会，用手机联系着要人。这时打他的那个孩子对刘某某说，哥，我错了，你打我吧。刘某某不认他的帐，拦住不让走，还在坐着骂。不一会儿，防暴队来了几个人，发现闫某某和樊某某已经走了。大约5时40分刘某某坐面包车走了，车里坐几个人不清楚。 (13)证人杜某某、樊某某的证言：证实刘某某已赔偿各项损失共计30000元。 4、鉴定意见 (1)平顶山市中级人民法院(1996)平法鉴字第598号法医鉴定书。 结论：樊某某损伤属轻伤。 (2)汝州市法医鉴定中心予汝法鉴(96)字第(1116)号检验鉴定书。 结论：樊某某损伤属轻伤。 5、书证。 (1)樊某某的申请撤诉书。 证实刘某某已赔偿各项损失共计30000元，樊某某申请撤回起诉。 (2)平顶山市中级人民法院(1996)平中法法医字第598号法医技术鉴定档案卷宗一册。 证实(1996)平法鉴字第598号法医鉴定情况。 上述证据，均已经庭审质证，本院予以确认。 关于刘某某提出“樊某某的轻伤鉴定存在明显问题，鉴定书没有原件，没有鉴定人签章，更没有依据人体轻伤鉴定标准，并申请对樊某某的伤情进行重新鉴定”的意见，经查，平顶山市中级人民法院(1996)平中法法医字第598号法医技术鉴定档案卷宗，可以证实(1996)平法鉴字第598号法医鉴定客观真实存在，其鉴定依据是《人体轻伤鉴定标准(试行)》，该鉴定意见和本案其他证据能够相互印证。经综合审查，本院认为现有证据已足以证明樊某某当时的伤情，没有再进行重新鉴定的必要，刘某某的上述辩解理由不能成立，其申请对樊某某的伤情重新鉴定的请求不符合法律规定，不予支持。 汝州市人民法院再审认为，原审被告人刘某某为泄愤报复，参与并纵容属下干警故意非法伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于原审被告人刘某某及其辩护人提出“刘某某没有故意伤害的主观故意和客观行为”的辩护意见，经查，刘某某为泄愤报复，参与并纵容下属干警故意殴打樊某某，且造成轻伤的后果，其伤害的客观事实明显。刘某某带领本所干警到技术监督局并指认樊某某，以及樊某某在车上遭到殴打，最后被踢到五里铺桥北的麦地里的事实，有被告人供述、被害人陈述、相关证人证言相互印证，足以证实被告人刘某某具有泄愤报复而伤害被害人的故意。故对该辩护意见，不予支持。关于公诉机关指控被告人刘某某犯非法拘禁罪，经查，刘某某非法拘禁的主观故意不明显，虽然客观上造成樊某某被打、被拘禁的事实，但是刘某某只是为了泄愤报复，故公诉机关指控被告人刘某某犯非法拘禁罪，不予支持，应当以故意伤害罪追究被告人刘某某的刑事责任。被告人刘某某在案发后能积极赔偿被害人樊某某经济各项损失3000O元，且被害人樊某某对引发本案有一定的过错，故可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条的规定，判决：被告人刘某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 刘某某上诉请求二审撤销汝州市人民法院(2014)汝刑再字第1号刑事判决，改判上诉人无罪。理由：(2014)汝刑再字第1号刑事判决认定事实不清，证据不足，程序违法，所依据的鉴定结论无效，所涉罪名被再审裁定撤销，其行为不构成犯罪。 辩护人辩称，汝州市人民法院(2014)汝刑再字第1号刑事判决认定上诉人刘某某犯故意伤害罪认定事实不清，证据不足，程序错误，请依法查明事实后改判上诉人无罪。 一、一审法院认定的被害人樊某某为轻伤的两份伤情鉴定均为复印件，且鉴定结论所依据的鉴定举证材料存在重大瑕疵，真实性存疑，不能作为定案的证据使用。 (一)首先，一审认定被害人樊某某被打致轻伤的第一份鉴定<平中院的(1996)平中法鉴字第598号法医鉴定书>为复印件，开庭时没有出示原件，真实性存疑。 其次，该鉴定所依据的鉴定材料真实性存疑。证实樊某某被打致轻伤的鉴定材料来自平顶山中级人民法院档案室中查阅的樊某某当年在平中院做鉴定时的档案调查材料。材料由樊某某询问笔录、樊某某损伤检验、韩某某证言、毛某某证言、樊某某汝州市第二人民医院病例组成。调查材料存在的疑点有：l、樊某某的询问笔录没有询问人，也没有樊某某的指印，询问地点在市鉴定中心(平顶山)而樊某某的住院病例显示，他本人1996年11月18日在汝州市第二人民医院住院。另外从樊某某的陈述中对被打过程的描述一直没有提到昏迷一事，且事情经过记得清晰准确(见侦查卷124页)，这与其他人的证言相矛盾，本人就没有说昏迷，其他人怎么知道昏迷。2、证人韩某某的证言材料和其第一次在汝州市检察院调查作证时所书写的材料笔迹完全不一致(见侦查卷152页韩某某签字)，此证言是否为韩某某本人书写存疑。另韩某某在多次作证时没有说樊某某昏迷了5分钟的(见侦查卷l55页)，而在鉴定调查档案里明确表述樊某某昏迷5分钟，与此前证言不一致。3、平中法鉴字第598号法医鉴定书“第三项举证材料：在场证人韩某、仑某证明拳打脚踢头面部致使当时昏迷5分钟左右”中的证人仑某的证言平顶山中院所提交的档案里没有此人。以上证明材料疑点重重，故该证据不具有合法性和真实性。 《人体轻伤鉴定标准(试行)》第八条，头部损伤确证出现短暂的意识障碍和近事遗忘的才构成轻伤，但就现有证据不能确证樊某某的轻伤事实，故此鉴定存在重大瑕疵，不应作为定案的证据。 (二)1996年11月29日由汝州市人民检察院委托汝州市法医鉴定中心出具的(96)字第(1116)号轻伤鉴定不具有真实性。 一是该鉴定书没有原件，只有复印件，公诉机关又不能提供原件，故真实性存疑。二是复印件的鉴定书的主要证据，樊某某是否存在多处肋骨骨折没有确切证据。鉴定为轻伤的依据是1996年11月27日汝州市第二人民医院医师闫某杰出具的第642号x光报告。由于这份鉴定没有附医院的病例，经一审律师依法查阅樊某某的原始病例，证实事发当日即1996年11月14日由医师闫某杰出具的59l号x光证实樊某某全身各处骨骼没有任何异常。而11月27日医院则没有出具过任何x光报告。樊的伤情鉴定所依据的X光片存在造假嫌疑。三是当时的二位鉴定法医，其中一位法医刘某立还亲笔写了证言证实此鉴定存在造假情况。 在一审时汝州市法院对汝州市法医鉴定中心出具的(96)字第(1116)号轻伤鉴定已不作为认定樊某某轻伤的证据使用，说明此鉴定结论不具有真实性和合法性。 二、一审法院认为上诉人为泄愤报复，参与并“纵容”下属殴打被害人即构成犯罪，与事实不符，得出的结论是错误的。 首先，上诉人没有伤害被害人的主观故意，上诉人与其他人因为饮酒发生矛盾本已平息，但被害人故意寻衅挑事殴打上诉人，上诉人被打后即打电话给汝州市防暴队要求他们出警处理，现有证据不能证明上诉人给杨楼派出所的干警打电话让他们来帮忙殴打被害人。在去汝州市技术监督局的路上及打架的过程中，上诉人都没有明示或者暗示让周某某等人殴打被害人，周某某等人完全是出于对所长被打的义愤想教育被害人一下，实施的过程中违背了上诉人的初衷。上诉人去技术监督局的原因并不是去打被害人，而是他和当时的案件参与者技术监督局的副局长王某某约定，6点钟由王带被害人前来道歉，但没有来，所以上诉人便乘坐车辆前去技术监督局找王，不想在楼梯口碰见被害人，导致了事情的发生。一个人无缘无故被人殴打是件很不舒服很憋屈的事情，前去理论也符合常情，无可厚非。且事后上诉人马上包赔被害人各项经济损失30000元，以表悔过之意。一审认定上诉人存在伤害的故意与事实不符。 其次，客观上被害人所受的伤害并不是由上诉人直接造成的。1、上诉人没有直接参与殴打被害人，在技术监督局打架时上诉人不在场，在车上也没有证据证实其参与殴打，所有证据都表明除了被害人殴打上诉人一掌外，上诉人没有打过被害人，说参与殴打被害人与事实不符。2、不存在“纵容”的情节。纵观全案，樊某某在技术监督局被打时上诉人不在场，而在车上听到啪啪的声音时上诉人已制止并让司机停车，一审认为“纵容”(视而不见)显然不当。3、“纵容”是指对错误的行为不加以制止，任其发展。这种行为充其量属于玩忽职守，所谓玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。而构成玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。而重大损失是指造成1人以上死亡或3人以上重伤的情形，未造成重大损失的不能以犯罪论处。因此，退一步说上诉人即便有“纵容”行为最多属于违纪，而非犯罪。 三、一审法院审理该案时，将检察机关起诉的“非法拘禁罪”以已经在1996年被法院处理过的“故意伤害罪"进行判决是错误的，违反法律规定且程序违法 (一)一审以故意伤害罪作出判决是错误的。 依据《刑法》第十二条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。上诉人涉嫌的伤害行为发生在1996年，如果当时法院认为此案为故意伤害(轻伤)案件，就应该依据法律规定将此案移送有管辖权的公安机关办理，由检察机关以故意伤害罪提起公诉，但当时检察机关没有移送，上诉人和被害人在1996年事情发生后，双方已在法院主持下，由上诉人赔偿被害人30000元，就故意伤害一事达成调解协议，被害人对上诉人表示原谅，不再追究上诉人故意伤害的刑事责任。当时检察机关以非法拘禁罪提起公诉，并以非法拘禁罪判处上诉人一年有期徒刑缓期一年执行。非法拘禁罪在2000年9月22日平顶山中级法院(2000)平刑终字第ll5号判决和平中院2008年3月6日作出的(2007)平刑再终字第6号刑事裁定中被撤销，现在再次以1996年已经被法院处理的故意伤害罪作出有罪判决，违反了《刑法》12条从旧兼从轻的法律规定，因为l996年l2月28日樊某某在汝州法院主持下就轻伤害一事进行调解并自愿撤回对人已经刑事附带民事起诉。伤害案件依法已经结案，一审法院再次以同一事实二次作出判决，违背法律认定错误。 (二)l979年《刑事诉讼法》(以下简称《79刑诉》)没有赋予法院变更起诉罪名的权利，一审变更罪名，违背法律规定。 上诉人涉嫌的伤害行为发生在1996年，依据法律规定该审判程序应依据《79刑诉》进行，《79刑诉》第三条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第一百三十六条，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。1998年9月8日起施行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)款：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。这里没有赋予了人民法院修改罪名的权利。检察机关以非法拘禁罪起诉，一审法院违法修改罪名以故意伤害罪判决，违反上述司法解释规定，程序不合法，应该纠正。 综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。据此规定可以看出：伤害他人身体造成轻伤承担刑事责任的前提主观上必须是故意。即明知自己的行为会产生轻伤的结果且希望或放任这种结果的发生。该事故发生的经过，是受害人先动手打的上诉人，上诉人刘某某去其单位找单位领导说理，主观上没有伤害被害人的故意，客观上被害人所受的伤害并不是由上诉人直接造成的，上诉人不具有故意伤害的客观要件。被害人造成轻伤害的证据不足，两份鉴定结论，汝州市法医鉴定中心出具的(96)字第(1ll6)号轻伤鉴定没有原件不能认定，另一份平中院的(1996)平中法鉴字第598号法医鉴定书也是复印件，且鉴定依据的举证材料的不具有真实性。这两份轻伤鉴定结论都不能作为定案的证据使用。一审法院认定上诉人犯有故意伤害罪事实不清，造成轻伤的证据不足，上诉人不具有故意伤害罪的主观要件和客观要件，且没有轻伤结果的发生，不符合故意伤害罪的构成条件。 程序上，在非法拘禁罪这个罪名已被撤销的情况下，一审法院违反《刑诉法解释》规定，改变罪名，把此前法院已做处理的故意伤害罪再次对上诉人进行处罚，违反法律规定，是错误的。 本院二审查明的事实与原审再审查明的事实相同。 本院认为，上诉人刘某某为泄愤报复，参与并纵容属下干警故意非法伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人刘某某在案发后能积极赔偿被害人樊某某各项经济损失，且被害人樊某某对引发本案有一定的过错，可以对其免予刑事处罚。关于上诉人刘某某提出(2014)汝刑再字第1号刑事判决认定事实不清，所依据的鉴定结论无效。其辩护人提出一审法院认定的被害人樊某某为轻伤的鉴定均为复印件，且鉴定结论所依据的举证材料存在重大瑕疵，不能作为定案的证据使用。经查，本案中认定被害人樊某某为轻伤的伤情鉴定确实为复印件，是检察机关起诉时所移送，其中，本院(1996)平中法法医字第598号法医技术鉴定现存有原始的档案卷宗，可以证实(1996)平法鉴字第598号法医鉴定是鉴定人按照专业鉴定规程和技术方法作出的，其鉴定依据是《人体轻伤鉴定标准(试行)》，该鉴定意见和本案其他证据能够相互印证，客观真实，形成了完整的证据链。上诉人刘某某该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立；上诉人刘某某称不构成犯罪，其辩护人提出上诉人没有伤害被害人的主观故意，客观上被害人所受的伤害并不是由上诉人直接造成的。经查。上诉人刘某某被打后，已向公安机关报案，樊某某在知道其身份后也已经向其道歉并离去，但上诉人刘某某为泄私愤带领本所干警到被害人单位亲自指认“打我的还有这孩子”，而后强行将被害人樊某某带到车上，樊某某在车上遭打，最后被踢到五里铺桥北麦地里等情节，均可证实上诉人刘某某具有纵容本所干警报复伤害的故意。上诉人刘某某应当承担故意伤害的刑事责任。上诉人刘某某该上诉理由及其辩护人的辩护意见也不能成立；上诉人刘某某称原审程序错误，其辩护人提出一审法院审理该案时，将检察机关起诉的“非法拘禁罪”以已经在1996年被法院处理过的“故意伤害罪”进行判决是错误的，违反法律规定且程序违法。经查，本案是汝州市人民检察院按照国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件立案侦查并提起诉讼的，判决生效后本院于2008年3月6日作出（2007）平刑再终字第6号刑事裁定：“一、撤销本院（2000）平刑终字第115号刑事判决；二、撤销汝州市人民法院(2000)汝刑再初字第1号刑事裁定和(1997)汝刑初字第 1号刑事判决；三、发回汝州市人民法院重审。” 汝州市人民法院在原生效裁判文书已经被撤销的情况下，适用的仍然是公诉案件第一审普通程序，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，确定被告人是否有罪、构成何罪、处罚情节，依法作出判决，并未违反法律规定的诉讼程序。上诉人刘某某该上诉理由及其辩护人的辩护意见也不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 张文平 助理审判员 张占帅 助理审判员 宋 娟
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 杨谱说 |
下一篇：没有了
