上诉人洛阳顺九劳务有限公司与被上诉人金振中劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：洛阳顺九劳务有限公司，住所地：洛阳市。

法定代表人：罗白旦，该公司董事长。

委托代理人：李晖，河南永晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：金振中，男，1959年1月18日出生，汉族，住河南省洛阳市。

委托代理人：王杨，河南明昕律师事务所律师。

上诉人洛阳顺九劳务有限公司（以下简称顺九公司）与被上诉人金振中因劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第270号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人顺九公司的委托代理人李晖、被上诉人金振中的委托代理人王杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年2月，原告顺九公司将洛龙炎黄科技园展示中心大楼的部分工程分包给案外人杨志刚(谐音)，由案外人杨志刚招聘组织人员施工。2012年10月8日，被告金振中经案外人杨志刚招聘到洛龙炎黄科技园展示中心大楼工作。2013年2月26日，被告金振中在工作过程中从楼上掉下摔伤。

原审认为，原告顺九公司系具备用工主体资格的单位，其将部分建筑工程业务发包给案外人杨志刚，再由案外人杨志刚聘用被告进行施工。依照相关法律法规的规定，建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，因此，原告顺九公司应当依法承担对被告的用工主体责任，原、被告之间的事实劳动关系可以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决如下：确认原告洛阳顺九劳务有限公司与被告金振中自2012年10月8日至2013年2月26日间存在事实劳动关系。本案诉讼费10元，由原告顺九公司承担。

顺九公司上诉称，原审法院适用法律错误，认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系是错误的。第一，被上诉人金振中受雇于杨志刚，其所从事的工作系杨志刚从上诉人处承包来的工作的一部分，具体由杨志刚安排，并从杨志刚处领取报酬。被上诉人与上诉人杨志刚的关系属于侵权责任法中关于劳务关系的规定，不属于法律规定的劳动者。劳动者具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。被上诉人是在杨志刚的管理下从事劳动并获取报酬的自然人，其不符合劳动者的基本规定。第二，上诉人公司的各项劳动规章制度不适用于被上诉人，被上诉人在劳动中不受上诉人公司考勤制度、奖惩制度及工作时间等相关制度约束，不享受上诉人公司的福利待遇，上诉人公司未对被上诉人进行任何管理，因此，上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系。上诉人转包给杨志刚的工程，对于杨志刚要求的只有工程质量及相关标准，不存在对其雇佣人员的管理，被上诉人不在上诉人的管理范围之内。同时上诉人也不存在规避法律规定，规避法律责任，在工程转包之后对被上诉人进行管理，而通过已经查明的事实，上诉人并不存在任何故意，也不存在管理的事实，被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系。第三，上诉人属于劳务公司，并非建筑施工企业，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的使用条件，且承担用工主体责任不意味着确立劳动关系。退一步说，如果通知第四条可以推论为确定劳动关系，则对承包方来说形成一个怪现象：有合法用工主体资质的承包方与其雇佣的员工之间是劳动关系，须承担员工主体责任，而不具备用工主体资质的承包方却可逃避用工主体责任，把责任转嫁给发包方，使得发包方的劳动风险存在不可预见性，即“守法的责任反而大于违法的责任”，显然与《通知》立法本意不符。本案争议焦点是“是否形成事实劳动关系”，应适用《通知》第一条之规定“构成事实劳动关系需要满足该条件：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。第四，上诉人与杨志刚签订的《工程劳务合同》明确约定施工的操作人员必须是在18-45周岁之间，被上诉人金振中条件不符合约定。杨志刚招录不符合约定的被上诉人，安排其从事非合同约定范围的工作，约定承担其不守合同约定组成的全部责任。综上，请求撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间无事实劳动关系。

金振中答辩称，一、上诉人是经河南省住房和城乡建设厅批准的具有建筑劳务承包资质的企业，该企业与河南省第一建筑工程集团有限公司签订的劳务合同合法有效。上诉人承包后，指派专业技术人员和项目经理负责整个工程项目的具体施工和管理工作，杨志刚只是其下属一个施工班组，答辩人提供的劳动属于上诉人承包工程的组成部分，答辩人仅仅提供劳动，工资按日核定，每日150元，施工材料均由上诉人提供，上诉人负责施工人员的管理、技术指导和监督，其性质符合劳动关系应当具备的要件。杨志刚作为一个农民，没有建筑劳务承包资质，作为施工班组的负责人，只是协助上诉人管理人员进行工作。二、我国建筑法、合同法规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的单位，上诉人的诉求和理由违背了法律的禁止性规定，不能成立。上诉人转包给杨志刚的行为，只能认定为用人单位的一种用工管理方式，相当于企业为提高生产效率与生产班组签订的承包责任制合同，但用人单位仍然是顺九公司，顺九公司承担责任后，可以依据与杨志刚签订的内部承包协议进行追偿。三、劳动和社会保障部文件【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或责任人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。依据上述规定，仲裁裁决和原审判决认定上诉人与答辩人之间存在劳动关系是完全正确的。综上，请求驳回顺九公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，为规范用人单位的用工行为，保护劳动者合法权益，劳动和社会保障部在劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，顺九公司作为具备劳务工程用工主体资格的单位，其将部分建筑工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人杨志刚，由杨志刚雇用被上诉人金振中进行施工，顺九公司应当承担对被上诉人金振中的用工主体责任，故原审判决确认顺九公司与金振中之间存在事实劳动关系并无不当。顺九公司的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由洛阳顺九劳务有限公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长    吴爱国

                                             审 判 员    于  磊

                                             代审判员    赵淑婷

                                            二〇一四年八月二十七日

                                             书 记 员    韩  玉