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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1508号 法定代表人：张红旗，该县县长。 委托代理人：赵三平，北京广衡律师事务所律师。 委托代理人：郭敏，北京广衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：菏泽市通衢绿化工程有限公司。 法定代表人：李卓，经理。 委托代理人：董成才，该公司项目经理。 委托代理人：苏凤池，该公司项目副经理。 法定代表人：孙益忠，董事长。 委托代理人：冯永华，浙江中圣律师事务所律师。 一审第三人、二审上诉人：相和平。 委托代理人：张立民，山东君诚仁和律师事务所律师。 再审申请人曹县人民政府为与被申请人菏泽市通衢绿化工程有限公司（以下简称通衢公司）、二审上诉人浙江裕众建设集团有限公司（以下简称裕众公司）、相和平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏民三初字第7号和山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查完毕。 菏泽市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审审理查明认定以下事实： （一）关于本案所涉及的三份协议书 2009年3月5日，曹县人民政府与裕众公司就曹县青菏北路绿化景观带（10公里）工程签订《协议书》，约定由裕众公司出资代建，工程价格以双方共同委托有资质的第三方审计事务所依法审计为准。工程竣工验收合格后，曹县人民政府2009年底付款不低于工程款的50%，2010年不低于剩余款的30%，2010年付清，未付清款利息按照国家规定的贷款基准利率由曹县人民政府负责。如双方发生纠纷，由菏泽市仲裁委员会仲裁解决。 3月20日，裕众公司与通衢公司签订《劳务协作施工协议书》，将其从曹县人民政府承包的绿化景观带工程全部转包给通衢公司。协议约定：工程范围为施工图纸范围内的土建、安装、绿化，相关费用均由通衢公司负责。协议书还对工期、工程款结算、关于付款程序、工程质量、监督检查、组织验收等进行了约定，特别约定如工程质量未能达到曹县人民政府及裕众公司满意，采取返工、返修或报废方式处理，损失由通衢公司承担。 相和平向法院提交了一份签订时间为2009年11月9日的《浙江裕众建设集团有限公司工程施工经济责任制承包协议书》，约定裕众公司承建的曹县青菏北路绿化景观带工程由相和平承包施工，并对工程实行“独立核算、自负盈亏”，承包范围包括绿化、景观、土方及与工程相关的全部工程内容，所属地区绍兴，工程造价暂定1500万元，开工日期2009年3月16日，竣工日期2009年8月。在开工日期及竣工日期前均加注“原”字。关于工程款支付和结算方式，协议约定相和平按最终审定的工程决算总造价的2.5%向裕众公司支付服务费，裕众公司按合同总造价的1.5‰收取项目经理风险费用等。 （二）关于最后验收的工程由谁组织施工 通衢公司与裕众公司签订协议后，组织人员进行施工，对此裕众公司认可。裕众公司曹县工程项目部、山东省工程建设监理公司曹县绿化工程项目监理部、曹县审计局、曹县建设局对于曹县青菏北路景观绿化带工程中圆管涵砼基础、开挖土方、安装、回填土、微地形、旧路面破除、土方倒运、绿化带开挖边沟等工程量进行了签证，形成了工程量签证单，董成才作为裕众公司项目部工程负责人签字。通衢公司提交的货物配载协议及木材运输证、植物检疫证书、商品混凝土购销合同、施工日志、施工图纸、工人考勤表、苗木品种栽种地点明细表、相和平与董成才共同签名的建材汇总报表、工程预结算表、工程议价材料表、落款时间为2010年1月22日的裕众公司《要求解决工程款的报告》、裕众公司为索要工程款分别于2010年2月5日、3月4日出具给曹县建设局的收据等证据材料，亦印证了通衢公司就涉案工程实际组织施工的事实。 裕众公司主张工程不合格，提交了落款时间为2009年11月25日的《工程质量签证意见通知单》一份，主要内容为“绿化苗木全部不符合我方要求，必须全部清除现场”，要求通衢公司“对于已施工部分土建市政工程不符合图纸设计要求全部重新返工。”但通衢公司否认收到过该通知单，且否认其施工工程被清除。裕众公司对于该通知单是否送达通衢公司，工程哪些地方不符合要求、是否实际清除、清除了哪些工程、清除时是否通知通衢公司，未能提供充分证据加以证明。 相和平提交的“曹县青菏北路约10公里绿化景观带工程种植苗木清单”，系打印件，且其中第7项至第30项显示的种植苗木数量与验收苗木数量严重不符，对应情况如下： 苗木种植清单苗木验收清单7广玉兰19677广玉兰518红叶石楠11648红叶石楠19879大叶黄杨11349大叶黄杨116410樱桃210樱桃113411柿树（10公分）2011柿树（10公分）212白腊19612白腊1913西府海棠3513西府海棠59614千头椿6714千头椿3515桧柏球45015桧柏球6216金叶女桢球65016金叶女桢球41317红叶小菠球10017红叶小菠球64818柳树（10-15公分）34018柳树（10-15公分）／19石榴（3公分）1419石榴（3公分）30920石榴（8公分）15320石榴（8公分）1421合欢118821合欢15322雪松16522雪松118823红叶桃（5公分）1623红叶桃（5公分）16224红叶桃（8公分）1051924红叶桃（7公分）1625连翘425连翘1051726红叶梨（8公分）92026红叶梨（8公分）427百日红（丛生）8527百日红（丛生）91928法桐39028法桐／29红叶梨（4公分）17029红叶梨（4公分）38330栾树52030栾树160相和平提供的“曹县青菏北路3公里园路、接点预算工程款量”、“供应曹县青菏北路工程绿化苗木清单”、“青菏北路景观甬路石材等供应单”等均系打印件，且无相应的施工记录、供货合同、票据等加以佐证。对上述证据的真实性不予认定。对于“曹县青菏北路（3公里）绿化苗木验收清单”、“青菏北路（3公里）景观甬路验收表”各一份的真实性各方均无异议，应予认定。虽然该两份清单上有相和平的签字，但裕众公司与曹县人民政府《协议书》中明确载明相和平为裕众公司项目负责人，且《协议书》原件下方及通衢公司提交的建材汇总报表、工程预结算表、工程议价材料表上均有相和平的签字，在本案一审庭审笔录第6页中，裕众公司自述“裕众公司的相和平……”，综合上述证据材料，应认定相和平为裕众公司的项目负责人。裕众公司与通衢公司签订的《劳务协作施工协议书》约定，由裕众公司组织对已完工工程的验收。故通衢公司关于验收时裕众公司未通知该公司，根据《劳务协作施工协议书》的约定，相和平作为裕众公司的项目负责人参与验收并在相关材料上签字的主张，应予采信。 综上，裕众公司、相和平不能证明通衢公司施工的工程已被清除，也不能证明最后竣工验收的工程系相和平重新组织施工，应认定最后验收的工程由通衢公司组织施工。 （三）关于涉案工程款数额 2010年3月4日，裕众公司向曹县人民政府、曹县建设局出具要求青菏北路绿化景观带工程竣工验收的报告。2010年6月21日，曹县审计局出具曹审投报（2010）10号审计报告，涉案工程造价审定结算为10267068.44元。 |
