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新乡市牧野区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）牧民二初字第370号 原告河南新城建设有限公司，住所地：新乡市红旗区平原路西安巷47号。 法定代表人郭巧云，董事长。 委托代理人赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师，一般代理。 委托代理人申晓军，该公司职员，特别授权。 被告河南师范大学，住所地：新乡市牧野区建设路46号。 法定代表人焦留成，校长。 委托代理人张荣现，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。 委托代理人李明辉，河师大员工，特别授权。 原告河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）与被告河南师范大学（以下简称河师大）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理，原告新城公司委托代理人赵增梁、申晓军，被告河师大委托代理人张荣现、李明辉到庭参加诉讼。现本案已审理终结。 原告新城公司诉称，2006年，河师大开发的“综合训练馆”工程经公开招投标，新城公司中标，双方签订了“建设工程施工合同”，合同价款为1860万元。合同签订后，原告新城公司全面履行了自己的义务，但被告河师大不仅延迟支付工程款，还将原告中标的部分工程另行肢解发包给他人。后因材料价、人工费过大，双方于2008年6月23日签订“补充协议”，对当时未完工程量差价比例、未完工程量确认及价格认定、工期和工程款支付等问题作出补充约定。但河师大仍未按补充协议的约定支付工程款，致使工程延迟至2009年初完工。2009年5月8日，工程经竣工验收合格并确定原告已完成合同约定内容且技术资料齐全，交付被告使用。2009年8月18日，原告向被告提交竣工结算文件，结算借款为12702329.96元，被告收到结算文件后至今未答复。截止目前，被告仅支付原告工程款817万元，尚欠4532329.96元，经多次催要拒付。请求法院判令被告河师大支付原告工程款4532329.96元，并支付违约金、利息暂主张400000元，庭审中，原告提交违约金、利息计算清单，明确以当庭提交的计算清单为其诉请，诉讼费用由被告承担。 被告河师大辩称：1、起诉的数额不正确，我方不应该支付违约金及利息。被告不存在另行肢解部分工程的问题；2、之所以产生本案纠纷是因为双方对结算产生争议，对预留金部分的理解出现偏差；3、我们支付的工程款817万外还支付了6万元，应当从总工程款中予以扣除。我们账面是823万元。6万元是我们学校代缴的土地价格调节基金。 原告新城公司为支持自己的诉讼主张，在规定期限内向本院提交下列证据： 1、（2006.3.18.）《施工招标文件（综合训练楼）》证明涉案工程系公开招投标，承包方式：包工包料； 2、（2006.4.10.）《投标文件（商务标）》证明投标工程相关事宜； 3、（2006.4.12.）《中标通知书》证明涉案中标单位为河南新城建设有限公司； 4、（2006.4.22.）建设工程施工合同书；5、通用条款； 6、专用条款；证明1.双方约定在施工过程中的的变更按规定计算价格后均乘以85.4%系数作为结算价格。2.预留金金额应按整进整出原则进行结算，3.分包项目配合费率为2%或3.5%，4.工期提前奖励金额50万元。 7、（2006.5.19.）关于综合训练馆工程施工合同有关问题的报告；8、（2007.7.5.）有关预留金部分问题的函；9、（2007.11.23.）合同执行中有关问题的报告；10、（2008.4.5.）合同执行中有关问题的报告；证明原告就合同价款问题、工期及奖惩问题、预留金问题、合同执行中存在争议的问题，多次书面向变更汇报、协商及提出诉求的事实。 11、（2008.6.23.）施工合同补充协议书，证明1.工程量价差分担比例，未完成工程量确认及价格认定；2.双方在互谅互让的基础上确认顺延工期至2003年11月30日；3.工程款支付的方式和期限，如被告不能按期拨款按应付拨款的万分之五向乙方支付违约金，同时工期顺延。 12、（2008.10.23.），13、（2008.11.21.），14、（2008.12.29.），15、（2009.1.20.）四份关于工程进度款问题的催告函，证明被告延期付款的事实，同时以合同约定工期顺延。 16、图纸一套126页，证明工程施工范围； 17、（2009.5.8.）单位工程验收记录；18、单位质量评定表；19、工程竣工验收备案表，证明涉案工程于2009年5月8日经竣工验收且工程质量合格。 20、（2009.8.18.）建设工程结算书一套114页，21、结算资料一套82页，证明2009年8月18日原告向被告递交了竣工结算书和完整的结算资料。 22、（2012.8.11.）付款明细，证明被告已付款项817万元。 被告对以上证据的质证意见是，对证据1-6没有异议。对证据7、8、9、10不予认可，是原告单方的材料。对11施工补充协议没有异议。对12-15是原告单方开的，我们不予认可。对16、17、18、19没有异议。对20、21不认可。对证据22，我们多付了5万元或者6万元。 被告为支持其抗辩理由，向法庭提交的证据有：1、2007年10月10日玻璃幕墙工程施工合同；2、2007年10月10日普通铝合金窗施工合同；3、2007年10月10日隔热断桥料铝合金窗施工合同；4、2007年6月18日工矿产品购销合同；5、2008年10月20日风机、荧光灯具采购合同；6、游泳馆地板砖供货合同；7、暖气片购销合同；8、2007年12月16日游泳池砖供货合同；9、消防报警与广播系统工程施工合同；10、木地板地面施工合同；11、询价意见；12、游泳池水处理设备实际合同金额确定。证明配合费数额计算不对，木地板部分不应当支付配合费。 原告对此的质证意见是，1、被告提交的这些证据所证明的目的均涉及到鉴定范围内的项目，在鉴定过程中已经过双方的质证，鉴定部门才做出的鉴定结论，如果被告有异议的话应当在规定期限内申请重新鉴定，否则应以鉴定结论为准。2、对原告提交证据的真实性有异议，我们无法核对其真实性。3、根据双方的施工合同的专用条款第47条第3款对配合费的约定，配合费计算的标准就是分包工程的造价。我们提供的投标文件中有投标编制的说明，对配合费也有规范。配合费应该按照工程造价进行变更，不应当参照被告提供的合同。4、关于木地板部分，木地板部分属于本工程竞标的范围，正常履行合同的话，木地板应当在工程期限内进行施工，但被告违法将工程肢解分包了。被告另行安排施工并不影响我们在工程期间对整个工程的配合费的收取。综上，应该以鉴定结论2提取配合费。 本案在审理过程中，经双方协商对涉案工程造价进行鉴定，并经协商确定了向鉴定机关提交的鉴定资料。新正资鉴字（2013）第4号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、若认定招标文件、投标文件、中标通知书、合同的系统性，认为85.4%让利条款是合议的错误表达的独立条款、不予采纳，则鉴定结果为9928588.84元。2、若认定总价85.4%让利的行为及变更执行85.4%让利条款可以改变招标文件、投标文件、中标通知书及合同的合议表达，并认可将预留金、工程暂定价性质改变等同于变更来处理，则鉴定结果为11519954.72元。 原告对此的质证意见是，对鉴定结论有异议，均偏低。为了节约诉讼周期，我们认为应当依据第二种鉴定结论意见计算。1、本工程是工程量清单计价的工程，我们让利是针对每项工程的让利，属于摘项部分的情况下应该是执行85.4%的让利条款，予以摘除。2、根据双方的合同约定第47条第2款。整进整出是金额而不是工程，我进行让利的，按让利后进行摘除。被告支付的工程款是进行让利后的款额。3、根据公平公正原则，应该执行第2种鉴定意见，本案的工程被告分包项目达到了整体工程的52%，如果按原工程造价进行摘项会导致我们干完工程后还需要给被告钱。4、根据2003年清单计件规范的规定，应当进行相应的价格调整，应当执行第二种鉴定意见。关于合同第6条预留金部分调整的原则，调整是依据工程量的实际发生量进行摘除，而不能按照造价进行摘除。 被告对此的质证意见是，鉴定书出具了两个意见，被告认为这两个意见对河师大都是不公平的，鉴定的数额偏高。1、涉及到外墙涂料、贴面砖的计算方法应该予以调整，应按照中标工程量依据原设计图纸设计图样及变更后的设计图样计算合同变更后的工程量。2、关于木地板的结算方式，招标人在招标文件中3.3条作出说明，投标人自主报价，可以考虑优惠让利。既然原告自主报价，所以不应该按照招投标实际价格进行工程量调减，按照整进整出的原则对木地板涉及的进行扣除。整进整出的原则适用应当依据招标文件约定的固定价予以扣除摘项部分。3、关于预留金，不能作为让利。关于木地板，招标文件中有明确约定，而且有条款说明甲方有可能分包。 在本院主持下，经过对原被告双方提交的证据进行质证、认证，本院认定本案的事实如下： 被告河师大就“河南师范大学综合训练馆”建设项目于2006年3月公开招标，原告新城公司于2006年4月9日向被告河师大发出投标书，载明：“1、投标预算价21784080.42元；2、投标报价18600000元”。2006年4月12日，被告河师大向原告新城公司发出中标通知书。2006年4月22日双方签订“建设工程施工合同”，约定由原告新城公司承建被告河师大“河南师范大学综合训练馆”建设工程。承包范围为按图纸设计、招标文件、工程量清单、答疑纪要范围内的土建及水、电、暖安装工程全部施工内容，开工日期2006年4月25日，竣工日期2006年11月5日，合同价款为1860万元。合同价款及调整：本合同价款采用中标价加设计变更及签证方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料市场风险及国家政策风险（发包人预留金部分及指定材料除外）。风险范围以外合同价款调整方法：①工程量清单有单价者按清单单价，按清单单价×工程量×85.4%计算；②清单无相同或类似单价者，按工作量×直接费单价×应取费系数（不含税率）×85.4%计算；③现场签证按实际发生依实计算调整造价；④上述工作量调增为正，调减为负。发包人预留金部分：①属预备金材料暂定价部分（不含成活价部分），由发包人认质认价，由承包人在指定价格的范围内采购，依实调整合同价。②属预备金摘项部分（含成活价部分）：由发包人通过招标或询价确定供货单位或施工单位，单独核算，依实调整合同价。工程款支付的方式和时间：按月进度支付进度款，每月付到已完工程量的80%，工程竣工时付至合同价的80%，工程决算在省财厅审计结论下达后7日内付至工程决算总造价的95%，余5%作为保修金，每年退还1%，5年全部付清。补充条款：1、招标文件、答疑纪要、会审纪要、合同洽谈纪要、投标书、中标通知书、设计变更、工程量签证作为本合同的组成部分；2、发包人预留金部分包含在本合同内，在施工过程中发包人摘项另行分包或采购设备，摘项部分的金额按整进整出的原则调整合同价；3、属材料部分发包人认质认价交承包方采购，按多退少补的原则依实调整合同价。 合同签订后，因各种原因未能如期交工。2008年原告新城公司以材料价、人工费涨幅大等原因要求被告河师大增加工程造价，双方于2008年6月23日又签订一份“施工合同补充协议书”，约定：1、双方确定对由于工期延误而出现的现未完工程量现市场价与乙方（原告新城公司）投标价之间的价差甲方（被告河师大）承担三分之二，乙方承担三分之一；2、对现有未完工程由甲乙双方依据现场实际情况共同分项核实，并对每项工程进行询价，计算出现市场价同投标价的差价数额；3、双方确认本工程竣工时间为2008年11月30日，如乙方不能按此日期竣工，应按招标文件和原合同相关规定向甲方支付违约金。如因甲方原因造成无法按时完工工期顺延；4、工程款支付：双方约定乙方每完成40万元工程量，甲方按原合同约定的比例支付一次工程款，但工程款支付总量不超过乙方已完工程量的80%，在收到乙方书面申请和监理签批报告后，甲方在3日内上报开行支付，开行在收到支付凭证后，如10日内仍不能拨付，甲方将按应付拨款数额的日万分之五向乙方支付违约金，同时工期顺延。 双方继续履行合同。2008年10月23日，原告新城公司向被告河师大发出“关于工程进度款问题的催告函”，载明：我公司于2008年9月20日向贵方及监理工程师递交了已完成工程量40.915万元的工程量报表及进度款拨付申请，监理及贵方代表于2008年9月24日签批同意先预支付20万元，但至今该笔工程款也仍未支付到账，特函告贵单位尽快支付工程款，同时顺延工程工期，并按应付拨款数额的日万分之五向我方支付违约金至该笔工程款到账之日。2008年11月21日，原告又向被告发出“关于工程进度款问题的催告函”称：2008年9月20日向贵方及监理工程师递交了已完成工程量40.915万元的工程量报表及进度款拨付申请，至2008年10月28日我方才收到贵方转付的20万元工程款；2008年10月20日，我方再次申报所完成工程量报表及进度款拨付申请，经监理及贵方代表于2008年10月27日签批同意支付30万元，但至今也未支付到账，特函告贵单位尽快支付工程款，同时顺延工程工期，并按应付拨款数额的日万分之五向我方支付违约金至该笔工程款到账之日。2008年12月29日，原告新城公司又向被告河师大发出“关于工程进度款问题的催告函”称：经监理及贵方代表于2008年11月28日签批同意支付50万元，但至今该笔工程款未到账，致使工程进度已不能按期如约交付。2009年1月20日，原告新城公司再向被告河师大发出“关于工程进度款问题的催告函”称：经监理及贵方代表于2008年11月28日签批同意支付50万元，直到12月31日才收到贵单位拨付的30万元工程款，剩下的20万元至今仍未支付到账。特恳请贵单位尽快支付工程款，并按应拨款数额的日万分之五向我方支付违约金至该笔工程款到账之日，同时工期应顺延至明年五一之后。因认为被告河师大拒绝支付余款，原告于2012年8月10日起诉至本院。 查明，被告河师大共计向原告新城公司支付工程款817万元。其中双方签订2008年6月23日补充协议之后付款的时间及数额：2008年10月28日20万元，2008年12月9日30万元，2008年12月31日30万元，2009年1月22日20万元，2011年3月7日24万元，2011年11月11日50万元。 查明，在合同履行过程中，被告河师大将以“预留金”名义包含于施工合同中的部分项目另行分包，这些项目包括铝合金门窗、玻璃幕墙、外墙涂料、木地板、水处理设备、配电箱柜以及部分材料暂定价格，依原告投标预算合计金额达969.7万元。涉案工程于2009年5月8日竣工验收。 因预留金扣除数额双方争议，在本案审理过程中，经双方协商本院委托鉴定单位对涉案工程决算总价进行司法鉴定。鉴定人认为该工程招投标过程与清单计价规范规定存在冲突，同时因合同内在冲突及歧义，出具两种鉴定意见：1、若认定招标文件、投标文件、中标通知书、合同的系统性，认为85.4%让利条款是合议的错误表达的独立条款、不予采纳，则鉴定结果为9928588.84元；2、若认定总价85.4%让利的行为及变更执行85.4%让利条款可以改变招标文件、投标文件、中标通知书及合同的合议表达，并认可将预留金、工程暂定价性质改变等同于变更来处理，则鉴定结果为11519954.72元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为施工单位完成施工任务有权利得到相应工程款，被告作为发包单位接收并使用已完工程也应支付相应工程款。本案的关键在于确定涉案工程的造价，本案在审理过程中，本院委托有关司法鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构出具两个结论，原因在于该工程招投标过程与清单计价规范之规定存有冲突，同时合同本身也存在着内在冲突与矛盾，考虑到涉案工程是以工程量清单计价模式进行招标，原告包括预留金在内的投标预算总价为21784080.42元，后总体让利为18600000元，让利比例为85.4%，基于公平公正、平等互利的原则，扣除预留金时也应按预留金的85.4%予以扣除。本院采纳鉴定结论第二种意见。关于庭审中被告所述配合费问题，鉴定报告已作出结论，应依鉴定意见予以处理。被告辩称其已向原告支付工程款823万元，原告当庭仅认可支付了817万元，有异议的6万元款据双方所述，属于土地价格调节基金，不应认定为被告所支付的工程款。据此对原告主张被告支付工程款4532329.96元的诉讼请求，本院依据鉴定的工程造价11519954.72元，扣除被告已支付的817万元后，余款3349954.72元予以支持，超出部分本院不予支持。本案工程已完成竣工验收五年有余，鉴定报告也已给出了明确的造价结论，参考原被告双方合同中关于“按月进度支付进度款，每月付到已完工程量的80%，工程竣工时付至合同价的80%，工程决算在省财厅审计结论下达后7日内付至工程决算总造价的95%，余5%作为保修金，每年退还1%，5年全部付清”的约定，被告应全额予以支付。从原被告双方签订补充协议以来，原告发函催要工程款及被告支付工程款的情况来看，被告并未严格遵守补充协议的约定，其要求按协议约定仅支付80%工程款的理由不予采纳。关于原告主张的违约金及利息：根据原告四次发函催款的事实，仅能确定三笔工程款的支付时间及数额，不能确定逾期的时间及工程款总额，违约金及利息总额无法计算。根据双方补充协议，本院确定自工程竣工验收第14日起以欠款数额的80%为基数，按日万分之五计算违约金至本判决确定的支付之日，利息不再计算，之后则以欠款数额为基数按规定执行。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告河南师范大学于本判决生效后十日内给付原告河南新城建设有限公司工程款3349954.72元； 二、被告河南师范大学于本判决生效后十日内给付原告河南新城建设有限公司上述工程款逾期付款违约金（以3349954.72元×80%为基数自2009年5月24日起计至本判决确定的支付之日止，按日万分之五计算）； 三、驳回原告河南新城建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费46260元，由被告河南师范大学承担34191元，原告河南新城建设公司承担12069元。鉴定费80000元，原被告各承担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审 判 长 张文平 审 判 员 王立义 人民陪审员 鞠先法 二〇一四年十二月二十日 书 记 员 张 刚 |
