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河南省郑州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）郑刑一终字第376号 原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1977年7月30日出生，汉族。2014年5月8日因涉嫌犯滥用职权罪被郑州市管城回族区人民检察院决定刑事拘留，同年5月9日由郑州市公安局二里岗分局执行刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。 辩护人马家昱、智金良，河南经东律师事务所律师。 河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张某某犯滥用职权罪一案，于2014年9月22日作出（2014）管刑初字第485号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、罗利出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人马家昱、智金良到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，自2011年4月，被告人张某某担任郑州市管城回族区南曹乡村镇建设发展中心主任，主要职责是协助区查违办、执法局、规划局对辖区内违法建设情况进行巡查、制止、拆除。 2012年9月，由郑州市管城回族区国土资源局工作人员裴某某（另案处理）牵线，朱某某等人与郑州市南曹乡小湖村棘针林村组长李某某（另案处理）口头签订该村村西、铁路北的租地协议建设仓库，并分别于2012年11月、2013年2月支付租金、附属物补偿款等共计236万元，裴某某与朱某某等人亦签订协议，协议规定：裴某某负责协调各部门关系，朱某某等人负责投资建设并每年给其30万元好处费。2012年9月8日，朱某某给裴某某的中国建设银行卡上汇款30万元。2013年3月，朱某某等人开始投资建设仓库。 2013年7月份以后，张某某因多次接受裴某某的吃请及烟、酒等礼品，对上述违章建设予以照顾。张某某在多次接到郑州市市长热线群众举报该处耕地被非法占用建仓库等事实下，对该处违法建设的仓库进行过5次现场拆除，但在拆除工作中，张某某未能认真履行职责，均是以下发违法建设整改通知书或让违法建设行为人写下自行拆除保证书的形式而草草结束拆除工作，每次均没有达到彻底拆除，更未对建设整改通知书、保证书的履行情况进行复查。致使该处违章建造的仓库面积逐步扩大，造成78665.88平方米基本农田被破坏。 经河南明泰会计师事务所鉴定：2012年9月至2014年4月期间，朱某某等人在南曹乡棘针林村投资建仓库期间的费用支出合计为9774139.00元，成品仓库被拆除损失金额4500000.00元，以上费用支出及成品仓库被拆除损失金额共计14274139.00元；经郑州市管城回族区价格认证中心鉴定：郑州市南曹乡小湖村棘针林村西搅拌站东铁路北被非法占用基本农田及林地地面硬化拆除及垃圾清运费用共计人民币2470608元，土地复耕费共计人民币353996.46元，以上合计鉴定标的价格为2824604元。 郑州市管城回族区纪律检查委员会在调查裴某某案件中2014年5月6日通知张某某进行谈话，其如实供述了案件事实，5月8日郑州市管城回族区人民检察院对张某某涉嫌犯滥用职权罪立案，张某某归案后如实供述上述犯罪事实。 以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明： 1.被告人张某某侦查阶段对公诉机关指控的犯罪事实均有供述，在开庭过程中对上述犯罪事实亦无异议。 2.证人罗某某证明，其任南曹乡副乡长期间，让张某某拆除在棘针林村非法建设的仓库，但没有拆彻底。 3.同案人裴某某供述，其和朱某某等人签订协议盖仓库，朱某某等人每年给其30万元，让其帮助协调关系，后其找到张某某，多次和张某某等人一起吃饭并送给张某某烟、酒。 4.证人李某甲证明，裴某某让其对上述违法占地情况予以照顾。 5.证人时某某、陈某证明，曾多次与张某某、裴某某一起吃饭，裴某某要求对上述违法占地情况予以照顾。 6.证人王某某、李某乙、李某、于某、李甲某、马某、马某某、郭某、董某某、於某某、白某某、朱某某、周某某证明，被告人的职权及在进行土地查处过程中徇私情，不认真履行职责。与上述证据相互印证。 7.被告人张某某职务证明、南曹乡关于张某某职务任免通知、张某某个人简历、南曹乡政府出具的职责证明等，证明张某某系国家机关工作人员，并证明张某某的职务及职责等。 8.市长电话来电受理登记表，管城回族区国土资源执法监察提示书二份，郑州市城乡规划管理条例和中华人民共和国城乡规划法，2014年郑州市违法建设查处工作实施方案，中共郑州市管城回族区委管发（2010）16号文件、郑州市人民政府郑政（2011）14号文件、中共郑州市管城回族区委办公室管办（2013）8号文件、中共郑州市委郑发（2012）21号文件、郑州市管城回族区查处违法建设工作领导小组管查违文（2013）4号文件，郑州市基本农田保护条例、中华人民共和国基本农田保护条例，国务院关于加强土地调控有关问题的通知和中共郑州市委关于进一步落实耕地保护责任-严格土地执法监管的意见，郑州市管城回族区南曹乡人民政府关于南曹乡小湖村11组违法占地的情况说明四份，南曹乡违法建设整改通知书四份和保证书二份，对棘针林村强拆时现场照片，管城回族区监察局关于解除张某某同志行政警告处分的决定书等书证，与被告人的供述、同案人的供述及证人证言相互印证。 9.河南明泰会计师事务所出具的鉴定书及郑州市管城回族区价格认证中心出具的鉴定意见，确认朱某某等人在南曹乡棘针林村投资建仓库期间费用支出及成品仓库被拆除损失的数额及该土地地面硬化拆除费、垃圾清运费及土地复耕费的数额。 10.郑州市管城回族区人民检察院出具的到案经过，无违法犯罪记录及年龄证明，讯问光盘等证据附卷，佐证了案件事实。 根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院认为被告人张某某的行为已构成滥用职权罪，系自首，判处其有期徒刑三年。 上诉人张某某上诉称，其在拆除非法建筑物过程中没有决定权，不是本案责任主体，不构成滥用职权罪，应当宣告其无罪。辩护人辩护称，张某某不是本案的责任主体，其主观上没有滥用职权的故意，客观上已经履行了自己的职责，数度中止拆除均是带队领导决定；河南明泰会计师事务所出具的鉴定意见，没有鉴定人签名和事务所盖章，不能作为定案依据；管城回族区价格认定中心出具的鉴定意见，原审鉴定人未出庭接受询问，不能作为定案依据，违章建筑造成的损失并未实际发生，也不应由政府承担，故张某某不构成犯罪。 河南省郑州市人民检察院认为，应驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，自2011年4月，被告人张某某担任郑州市管城回族区南曹乡村镇建设发展中心主任，主要职责是协助区查违办、执法局、规划局对辖区内违法建设情况进行巡查、制止、拆除。 2012年9月，由郑州市管城回族区国土资源局工作人员裴某某（另案处理）牵线，朱某某等人与郑州市南曹乡小湖村棘针林村组长李某某（另案处理）订立口头协议，租用该村村西、铁路北的农用地建设仓库，并分别于2012年11月、2013年2月支付租金、附属物补偿款等共计236万元，裴某某与朱某某等人亦签订协议，协议规定：裴某某负责协调各部门关系，朱某某等人负责投资建设并每年给其30万元好处费。2012年9月8日，朱某某给裴某某的中国建设银行卡上汇款30万元。2013年3月，朱某某等人开始投资建设仓库。 2013年7月份以后，张某某因多次接受裴某某的吃请及烟、酒等礼品，对上述违法建设予以照顾。张某某在多次接到郑州市市长热线交办对该处违法占地进行查处的情况下，对该处违法建设的仓库进行过5次现场拆除，但在拆除工作中，张某某未能认真履行职责，均是以下发违法建设整改通知书或让违法建设行为人写下自行拆除保证书的形式而草草结束拆除工作，每次均没有达到彻底拆除，更未对建设整改通知书、保证书的履行情况进行复查。致使该处违法建设的仓库面积逐步扩大，造成78665.88平方米基本农田被破坏。 经郑州市管城回族区价格认证中心鉴定：郑州市南曹乡小湖村棘针林村西搅拌站东铁路北被非法占用基本农田及林地地面硬化拆除及垃圾清运费用共计人民币2470608元，土地复耕费共计人民币353996.46元，以上合计鉴定标的价格为2824604元。 郑州市管城回族区纪律检查委员会在调查裴某某案件中于2014年5月6日通知张某某进行谈话，其如实供述了案件事实，5月8日郑州市管城回族区人民检察院对张某某涉嫌犯滥用职权罪立案，张某某归案后如实供述上述犯罪事实。 证据除河南明泰会计师事务所出具的鉴定意见外与一审相同，且均经一审法院当庭举证、质证，并经本院开庭查证属实，予以确认。 本院认为，上诉人张某某身为国家机关工作人员，在土地违法查处过程中徇私舞弊，滥用职权，造成经济损失150万元以上，属情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。张某某在侦查机关立案前经纪委通知主动到案，如实供述了该案事实，在侦查机关立案后亦如实供述了自己的罪行，构成自首，依法可予减轻处罚。 关于上诉理由及张某某不是本案的责任主体，其主观上没有滥用职权的故意，客观上已经履行了自己的职责，数度中止拆除均是带队领导决定的辩护意见，经查，法律赋予了乡、镇人民政府对非法建筑物的拆除权，张某某属南曹乡人民政府查处违法建设工作领导小组成员、办公室副主任，村镇建设发展中心主任承担协助区查违办、执法局、规划局对辖区内违法建设情况进行巡查、制止、拆除工作，具有相应职权；张某某作为实施人员，徇私舞弊，滥用职权，造成经济损失150万元以上，属情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉理由及此项辩护意见不予支持。但此情节在量刑时予以考虑 关于河南明泰会计师事务所出具的鉴定意见，没有鉴定人签名和事务所盖章，不能作为定案依据的辩护意见，经查，河南明泰会计师事务所出具的鉴定意见，鉴定文书缺少签名、盖章，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第（七）项的规定，不能作为定案根据。该项辩护意见予以支持。同时，原判据此鉴定意见认定的部分事实，不能成立。 关于管城回族区价格认定中心出具的鉴定意见，原审鉴定人未出庭接受询问，不能作为定案依据，违章建筑造成的损失并未实际发生，也不应有政府承担的辩护意见，经查，原审法院并未通知鉴定人出庭，在此情况下辩护人主张以原审过程中鉴定人未出庭接受询问为由，将相关鉴定意见不作为定案依据，不符合法律规定；管城回族区价格认定中心出具的鉴定意见确认的损失，虽未实际发生，但属复垦必将支出的费用，应当依法予以认定；此项费用虽不应由政府承担，但此项损失属于滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受的经济损失。此项辩护意见不予支持。 原判定罪准确，审判程序合法，但采信证据不当，导致认定的造成投资、拆除仓库损失14274139.00元的事实缺乏证据支持，应予纠正，相应的对量刑作出调整。相应的辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第485号刑事判决对被告人张某某的定罪部分； 二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第485号刑事判决对被告人张某某的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）张某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2016年5月7日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 耿 磊 审 判 员 董正方 代理审判员 李云华 二〇一四年十二月二十二日 书 记 员 冻 净 |
