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河南省新郑市人民法院 民 事 判 决 书 （2013）新民初字第688号 原告（反诉被告）王程文，男，1981年9月11日出生。 委托代理人马二仲，河南安泰律师事务所律师。 委托代理人武凤云，河南安泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）樊建飞，男，1983年5月5日出生。 委托代理人张国强，新郑市“148”法律服务所法律工作者。 被告郑州岸东制衣有限公司。 法定代表人柳书文，总经理。 委托代理人白晓宏，男，1967年9月13日出生。 原告王程文诉被告樊建飞、郑州岸东制衣有限公司（以下简称岸东公司）建设工程施工合同纠纷一案，及反诉原告樊建飞诉反诉被告王程文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王程文及其委托代理人马二仲、武凤云、樊建飞及其委托代理人张国强、岸东公司的法定代表人柳书文及岸东公司的委托代理人白晓宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王程文诉称，2012年3月4日，王程文与樊建飞签订建设工程施工合同，约定将位于新郑市南关的南苑嘉园北1#、2#、南1#、2#楼施工承包给王程文。2012年3月12日，樊建飞与王程文签订补充合同，约定南边两栋砖混楼标准层增加为九层，标准层以下增加两层，共计十一层，地下一层设为煤棚（长44.5米，宽14.44米，建筑面积为643.1576㎡，1200元／㎡，不包含防盗门及水电安装），地上一层为车库（长47.44米，宽14.44米，西南角留9.9㎡空地，建筑面积为675.1336㎡，1050元／㎡，不包含车库门、防盗门及水电安装）。车库以上至封顶按原合同850元／㎡施工。因层数增加，经双方协商老合同付款方式更改为：三层封顶甲方支付1200000元；六层封顶甲方支付800000元；九层封顶甲方支付800000元；十一层封顶甲方支付至工程总造价的70%。2012年3月8日，原告如期开工，现已建至九层（九层未封顶），樊建飞先后付款约1700000元，下欠1693295元。原告因施工拖欠工人工资、材料款、银行借款等款项，经多次催要，樊建飞至今不予支付，故原告起诉，请求判令樊建飞支付下欠工程款1693295元，并请求判令岸东公司承担连带保证责任。在审理过程中，王程文增加诉讼请求，要求樊建飞、岸东公司支付的工程款数额为1902036.19元。 被告樊建飞辩称，原、被告之间签订的建设工程施工合同系无效合同，依法不受法律保护，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、《城乡规划法》第三十七条、《建筑法》第七条规定，被告开发楼房应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，而本案被告在开发位于新郑市南关南苑嘉园小区时并没有取得以上两个许可证。被告在没有取得法律所规定的许可证的情况下，强行开发商品房，损害社会公共利益，也违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（四）、第（五）项之规定，该合同属无效合同。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，直至开庭前，被告没有见到原告提供的相关资质，故原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同。3、原、被告签订施工合同，并没有让岸东公司作为担保人，岸东公司也没有给樊建飞作担保，原告起诉岸东公司主体不适格。只是原告向他人贷款的需要，要求岸东公司为其提供担保，并没有要求岸东公司为该施工合同提供担保。 被告岸东公司辩称，担保书上的印鉴系伪造，担保书和岸东公司无关，本案也与岸东公司无关。岸东公司要求对担保书上的公司印章进行鉴定。 反诉原告樊建飞诉称，2012年3月4日，樊建飞与王程文签订建设工程施工合同，由王程文建设樊建飞在新郑市南关开发的南苑嘉园住宅楼，约定工程质量标准为合格工程，但王程文在施工中使用细砂，造成砂浆强度不合格，所建墙体轴线移位，外墙构造柱移位，外墙倾斜，阳台墙体移位，使建筑物存在严重的质量安全隐患；所使用的砖强度不合格，悬梁、构造柱不合格，外墙构造柱倾斜严重，砂浆不饱满，存在的严重的质量问题；柱子存在露筋现象，所建楼层层高不够，室内高差误差太大（约7㎝），楼层净高应为294㎝，现在仅有289㎝；楼梯间楼梯梁下沉，偏层，悬梁偏移严重，楼板压强不到6分，不符合国家标准；钢筋环筋间距不合格，大于20㎝；所使用的钢筋不符合国家标准。所以因王程文建设的工程不合格，不符合合同要求，故樊建飞反诉，请求判令王程文修复没有按照国家建筑标准施工所建设的工程。 反诉被告王程文口头辩称，如果已建设的工程质量有问题，樊建飞可以进行鉴定，王程文同意并配合鉴定。 经审理查明，2012年3月4日，樊建飞（发包人）与王程文（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由王程文承建位于新郑市南关的南苑嘉园小区工程，合同中对于工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的权利义务、质量验收、安全施工、合同价款与支付、违约索赔和争议、担保等事项作出了明确详细的约定。2012年3月12日，樊建飞又与王程文签订《南苑嘉园补充合同》，补充合同写明了涉案工程的工程量有所增加，并书面列举增加工程的具体内容及工程款的支付数额。 作为发包人，庭审中樊建飞认可，建设南苑嘉园的土地未取得建设用地规划许可证，也未取得建设施工许可证。作为承包人，庭审中王程文认可，其未取得建筑施工企业资质。 在本诉中，王程文起诉请求樊建飞按照实际完成的工程量支付工程款，而双方对于已完成的工程量存在较大争议，故王程文申请对其施工的南苑嘉园已完成的工程量和相对应的工程价款进行鉴定，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书，鉴定意见为：1、按照王程文认定的实际完工至地上8层计算的工程造价为3484938.19元；2、按照樊建飞认定的实际完工至地上6层计算的工程造价为2996572.49元。该项鉴定，支付鉴定费55000元。关于本案的工程量问题，王程文认为其施工建造至地上8层。王程文提交照片、借据、收据、出勤表记录、现场施工记录、录音资料、录音笔录。以上证据共同用于证明：照片是施工现场的再现，能够证明王程文施工至地上8层；借据、收据均是王程文施工中的支出费用手续；靳刚蛋（靳森祖）是王程文聘请的管理人员，对工人的出工考勤等情况进行统计；现场施工记录与借据、收据和出勤表是相对应的；录音资料和录音笔录进一步证实王程文将9层主体施工完工，但没有封项，但樊建飞并不支付工程款。另外王程文提交李成周证人证言并申请李成周出庭作证，李成周陈述：其是2012年10月23日进工地当工长，工程8、9层及机器设备、外架及工人工资、生活费均由王程文支付，王程文施工建至地上8层全部完工，9层部分圈梁没有打完，没有封项。李成周负责工人施工记录、派工及正常施工的一切事务，至2012年年底，李成周才离开工地。关于工程量问题，樊建飞认为王程文只是施工建至地上6层，并提交施工记录（复印件）、证明、欠条（复印件）。岸东公司对关于工程量问题的相关证据，认为与其公司无关，均不发表质证意见。 在反诉中，樊建飞反诉要求王程文修复没有按照国家建筑标准施工所建设的工程（以司法鉴定意见书鉴定的不合格质量为准），并要求王程文支付修复费用2000000元。樊建飞认为涉案工程存在质量问题，故申请对“王程文承建的樊建飞楼房施工质量”进行鉴定，河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，鉴定结果主要内容载明已完成的工程中一部分符合国家相关质量标准，一部分不符合国家相关质量标准。该该项鉴定，支付鉴定费60000元。根据豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对不符合国家相关质量标准的工程作出《加固设计方案》。樊建飞申请对存在质量问题的工程所需要的修复费用进行鉴定，但未在法庭规定的期限内交纳鉴定费用。 王程文提交2012年2月22日担保书，内容为“担保单位：新密岸东制衣厂财务专用章我单位自愿将本单位所有资产为房地产开发商樊建飞同志作合同违约抵押担保。担保资料：营业执照，税务登记证，组织机构代码证，公司所属土地证（提供复印件加盖公章）。单位签章：新密岸东制衣厂财务专用章日期：2012年2月22日”。同时，王程文提交2012年3月26日担保书，该担保书内容与2012年2月22日担保书内容相同，只是在加盖公章处的单位名称为“郑州岸东制衣有限公司”。王程文提交两份担保书和岸东公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证明岸东公司为王程文与樊建飞之间的建设工程施工合同提供担保，并非为借款担保。樊建飞有异议，认为担保合同是为“房地产开发商樊建飞同志作合同违约抵押担保”，并不是为樊建飞开发房地产作担保。对两份担保书，岸东公司未发表书面质证意见，但提交鉴定申请，要求对担保书中出现的“郑州岸东制衣有限公司”的公章进行鉴定。 樊建飞提交双方算账的草稿，拟证明王程文所施工工程的总造价为1900000元，所以豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书的鉴定结论与实际不符。王程文有异议，认为草稿清单的来源不清楚，无法质证。 樊建飞提交付款凭证，拟证明樊建飞已向王程文支付工程款共计1950000元。王程文认可，其本人收到樊建飞支付的工程款共计1485000元，并且王程文向樊建飞打有收条。但对樊建飞提交的2012年7月10日欠条有异议，该79530元欠条是王程文欠李伟的大沙、石子款，是王程文向李伟出具的欠条。对2012年11月1日欠条也有异议，该48372元欠条是王程文欠高阳的楼板款，是王程文向高阳出具的欠条。王程文认可，以上两笔欠款樊建飞均已垫付，但现在两张欠条由樊建飞持有，王程文认为其已认可系樊建飞垫付的事实，所以该两张欠条应交给王程文本人或存入法院卷宗中。另外，欠李伟的79530元，王程文称后来给过樊建飞30000元，庭审调查中樊建飞并未认可。 另查明，郑州岸东制衣有限公司系企业法人，法定代表人为柳书文。 上述事实，有双方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《南苑嘉园补充合同》、照片、借据、欠条、证人证言、鉴定意见书等相关证据证明。 本院认为，法律规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，樊建飞作为南苑嘉园工程的发包人（即开发商），该土地在建设施工前未取得建设用地规划许可证，也未取得建设施工许可证；同时，作为南苑嘉园工程的承包人，王程文认可其未取得建筑施工企业资质进行施工，所以王程文与樊建飞之间签订的《建设工程施工合同》和《南苑嘉园补充合同》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案的案情，虽然樊建飞未对王程文已完成的工程进行验收，但是樊建飞已在王程文原施工工程的基础上另行施工建造，本院认为樊建飞另行施工的行为应视为对原建造工程的验收行为。关于工程量问题，本院认为，在对王程文已完成的工程量和相对应的工程款进行鉴定前，本庭已对工程量作出调查，樊建飞方在2013年4月17日笔录中认可王程文施工“带地下室共施工至第9层，第9层没有封顶”，结合王程文、樊建飞各自提交的相关证据，本院认为能够证实王程文施工建至地上8层这一事实。根据豫科造鉴字（2013）第33号鉴定意见书的鉴定意见第1项内容，樊建飞应当向王程文支付工程款3484938.19元。扣除樊建飞已支付的工程款1485000元，并扣除樊建飞替王程文垫付的李伟款项79530元、高阳款项48372元（共计127902元），樊建飞应当向王程文支付下欠工程款1872036.19元。对于王程文称其已向樊建飞支付过李伟的款项30000元，因未提交相关证据证实，樊建飞也并未认可，故本庭不予支持。 关于涉案工程的修复问题，根据樊建飞提交的证据同时结合法庭调查，樊建飞认可其已另行组织第三方在王程文施工的基础上继续进行了施工，并施工至全部工程完工。本院认为，虽然王程文施工的工程存在质量问题，但第三方在王程文施工的基础上进行了后续施工，该后续施工行为已造成王程文无法进行修复，故本院驳回樊建飞要求王程文对涉案工程进行修复的反诉请求。关于修复费用问题，根据豫基研（2013）建质鉴字第07号鉴定意见书，河南省基本建设科学实验研究院有限公司对不符合国家相关质量标准的工程作出《加固设计方案》，但樊建飞并未申请对修复费用进行鉴定，也未提交修复费用的相关证据，致使修复费用的具体数额无法确定，所以樊建飞反诉要求王程文支付修复费用2000000元，本院亦不予支持。 关于岸东公司提出对王程文提交的担保书中“郑州岸东制衣有限公司”印章进行鉴定的问题，本院认为，首先岸东公司提交的印章鉴定申请已超过法定的举证期限；再者，在法庭规定的期限内，岸东公司未有提交公安行政机关登记备案的岸东公司印章印模等相关档案材料，所以无法对印章的真伪进行鉴定。庭审中，岸东公司出示一枚印章，并辩称该枚印章岸东公司正在使用，只有该枚印章才是岸东公司的真实印章。本院认为，岸东公司当庭提交的这枚印章只能证明岸东公司正在使用或者曾经使用过，在没有公安机关的登记备案材料进行比对或未通过鉴定对印章的真伪作出认定前，不能认定担保书中署名为岸东公司的那枚印章系假章，也就是说两枚印章并不能互相否定各自的真实性，故岸东公司公司的辩称意见本院不予支持。根据担保书的内容，“岸东公司自愿以其公司所有资产为房地产开发商樊建飞作合同违约抵押担保”，担保书中并未对保证方式明确约定，应视为连带责任保证，故岸东公司应当对樊建飞的欠款承担连带保证责任。岸东公司承担连带保证责任后，有权向樊建飞追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告樊建飞应于本判决生效后十日内，支付原告王程文下欠的工程款1872036.19元。 二、被告郑州岸东制衣有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。 三、驳回原告王程文的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告樊建飞的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21918元，由原告王程文负担346元，由被告樊建飞、郑州岸东制衣有限公司负担21572元；反诉案件受理费11400元，由反诉原告樊建飞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费用，并将交费凭证交至查验，逾期视为放弃上诉。 审 判 长 潘龙峰 审 判 员 徐亚磊 人民陪审员 王法文 二〇一四年四月二十四日 代理书记员 刘 丽 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