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河南省永城市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）永民初字第2159号 原告侯磊，男，1979年8月20日出生。 委托代理人刘晖，河南旺达律师事务所律师。 被告河南神火建筑安装工程有限公司，住所地：永城市光明路中段。 法定代表人菅永锋，该公司董事长。 被告浙江万利建筑工程有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市李宅镇前山路28号。 法定代表人钟大明，该公司董事长。 被告江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司。 法定代表人梁昌泉，该公司经理。 原告侯磊诉被告河南神火建筑安装工程有限公司（以下简称神火建安公司）、浙江万利建筑工程有限公司（以下简称浙江万利公司）、江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月26日受理后，在法定期限内向原、被告送达了相关民事诉讼法律文书，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯磊及委托代理人刘晖，被告神火建安公司的委托代理人葛建平到庭参加诉讼，被告浙江万利公司、被告贾汪城投公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告侯磊诉称，2010年第三被告将贾汪区康馨小区北区项目工程承包给第二被告，第二被告违法将该项目工程全部承包给第一被告，并收取第一被告转包费300万元。第一被告将其中的21号、25号楼分包给原告。两栋楼的建筑面积约为6700平方米，工程价格以贾汪区审计局的审计结果为准。2011年10月该工程通过竣工验收并交付使用，但被告一直拒绝与原告进行工程结算。为维护原告的合法权益，请求法院判决三被告支付原告工程款200万元、返还工程担保金50万元及支付逾期付款违约金。 被告神火建安公司辩称，一、神火建安公司和原告没有合同关系；二、工程量和工程款的举证责任在于原告；三、本案的扣款项目、甩项工程、管理费和措施费分摊、税收和社保基金等诸多费用，实际施工人已经从工程款中扣除，另外该工程未完工的部分，朱广奇另行承包给他人进行施工和维修，这些费用都应从工程款中扣除。 被告浙江万利公司未答辩。 被告贾汪城投公司未答辩。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告方是否有明确的诉讼请求，本案是否符合法定的立案条件；2、原被告是否存在建设工程分包合同关系；3、原告要求被告支付工程款约200万元，工程保证金50万元，是否有事实和法律依据。4、原告要求没收第一、二被告工程违法分包所得是否有事实和法律依据。双方当事人对上述争议焦点均无异议。 原告向本院提交的证据材料有：1、2010年6月10日存款凭条1份。2、2010年6月14日转账凭条1份。证明：朱广奇当时是被告神火建安公司的副总，涉案工程项目负责人，其代表神火建安公司向侯磊收取21#、25#楼分包保证金50万元（其中侯磊于2010年6月10日将现金34万元存入朱广奇提供的建行账号6227001252120303341，陶艳亭转账16万元抵侯磊保证金）。同时证明原告与被告神火建安公司存在分包合同关系。3、2010年21#、25#楼拨付工程款明细表1份。4、2010年21#、25#楼拨付工程款明细表1份。5、各工程队外墙保温、真石漆、乳胶漆数量表1份。6、康馨小区北区21#、25#楼真石漆、乳胶漆面积表1份。上述四份证据系2012年工程竣工后，原告要求被告神火建安公司结账，被告给了这四份明细表，原告不予认可，没有签字。该四份证据证明：原告与被告神火建安公司之间就涉案工程存在分包合同关系，21#、25#楼系原告所承建；侯磊21#、25#楼真石漆、乳胶漆、外墙保温的面积、单价及总价款是603334.08元。7.康馨小区北区工程东十楼决算造价汇总表1份。该证据系2003年原告带领工人去神火建安公司要账，被告神火建安公司给了这份表，原告不予认可，要求清算。该表能够与证5、证6相互印证，证明原告侯磊21#、25#楼外墙保温、真石漆、乳胶漆总价款是603334.08元，21#楼各种门款是111960元、25#楼各种门款是118260元，交保证金50万元。8.2014年5月2日李某证明1份。证明：21#、25#楼的水电工程部分再转包单价每平方米65元。被告神火建安公司辩说浙江万利公司转包时将水电工程部分甩项不是事实。被告神火建安公司应当按此价格扣款。9.2013年1月10日，徐方基（2013）造价审字第008号《审核报告》复印件1份。证明：涉案工程造价每平方米1077.86元。21#楼建筑面积2917.93平方米，25#楼建筑面积3254.09平方米。被告神火建安公司应当按此单价、面积与原告结算工程款。 被告神火建安公司向本院提交的证据材料有：1、浙江万利公司与神火建安公司的承包合同一份。证明目的：浙江万利公司在投标价的基础上向业主让利5%，即浙江万利公司应获得的工程价款为中标价的95%，实际施工人朱广奇让利8%，即朱广奇能够获得的工程价款为“计算总造价”的92%；朱广奇在合同上签名，其实质是朱广奇以神火建安公司名义签订了承包合同，朱广奇是该项目的实际承包人。2、朱广奇与陶艳亭的承包合同一份。证明目的：朱广奇是该项目的实际施工人，有权分包工程项目；原告均使用该合同承包本案工程项目，合同让利11%，即原告应获得的工程价款为“计算总造价”的89%。对于工程价款的结算双方于合同第6条约定：“最终结算价款以审计局审计结果为准”，因此，在原告提供工程量证明的情况下，双方应当依据审计结果为准据，并依据实际履行情况扣除各项费用。3、侯磊收款凭据［附明细表］一份。证明目的：侯磊共计收取工程款4009439元。4、审计报告［附汇总表］一份。证明目的：浙江万利公司应结算合同价款21号楼为2724807.79元，25号楼为3036479.7元。门扣款111960元，外墙保温、真石漆、乳胶漆扣款合计853736元。营业税、城建和教育附加系法定扣税项目，比率为5.39%，扣税款21号楼为146867元，25号楼为163666元。合同约定的让利部分（不含浙江万利公司）为6%，让利价款21号楼为163488元，25号楼为182189元。社会保障费按照2.8%扣除，21号楼为76295元，25号楼为85021元。5、说明一份。证明目的：贾汪城投公司扣除了社保费和质保金。6、分摊费用及依据的明细表一份。证明目的：侯磊应分摊的文明施工费、临时设施费、检验试验费、管理费为134399.86元。7、未施工项目费用明细表。证明：侯磊未施工项目合计223920元。 经庭审质证，被告对原告提供的证据质证如下：对证据1、2认可，对证据3-7认为与本案不具有关联性，不真实。证8，能够说明水电项目是甩项的，李某说是朱广奇分包给他，而不是原告分包的，这与证人刘须爱所述矛盾。证9与本案没有关联性，不能证明原告的举证目的。另外，审计决算报告中不含窗，原告陈述的窗以每平方220元包给领导指定的其他人是不真实的，窗是甩项的。门对原设计进行了变更，现在扣款是根据变更后的决算价格进行扣除的，扣除的是决算报告中门的分部分项工程费。 原告对被告提供的证据材料质证如下：证1不是浙江万利公司与神火建安公司的正式合同，而是一个意向书，事实上合同没有按照意向书上的要求去做，意向书上不包含水电，正式合同上包括了水电。实际履行中第5款，提成上也没有按照合同履行，实际上浙江万利公司提成300万元，后把所有工程包给了神火建安公司，因为根据江苏2004定额的相关规定，工程的利润是人工费加上机械费之和的12%。如果按照意向书上的约定按照工程总造价的8%提取利润的话，神火建安公司将亏损，所以直接按照浙江万利公司提成300万元执行。而且本意向书也恰恰证明了原告与神火建安公司之间存在合同关系。证2也仅是一份意向书，并不是正式的合同，神火建安公司承包了20栋楼，将其中的4栋承包给陶艳亭，与原告没有关系，且该意向书并未实际履行。根据该意向书第五条的规定，陶艳萍要按照工程总造价的11%提取转包费，陶艳萍也会亏损，后来陶艳萍将其交的16万元的定金转给了侯磊，侯磊将16万元现金给了陶艳萍。该意向书也证明是神火建安公司承包的工程，不是朱广奇承包的。对证3，第23项7790元不签字的不认可，其余认可，但是原告自己更换管道又花费4800元。第34项，原告只认可72869元，其余不认可。第40项认可7000元，其余不认可。第41项，按照电表上的度数，不同意分摊。第42项、第43项不认可，这两项做的都是防水，防水这一项，神火建安公司带着原告找到做防水的，在贾汪城投公司签的合同。防水保修5年，在修的时候，谁做的防水就应该找谁，不应再扣原告的工程款。第44项的各项分摊费用150227元不予认可，因为原告已经按照约定上交承包费，被告将工程大包给原告，实际施工人才能提取管理费，被告不是实际施工人，不应当再提取管理费，项目部的有关费用应当由被告承担。第45项，没有原告的签字，不予认可。证4，21号、25号楼总的建筑面积是6172.02平方米，根据审计报告工程造价单价是1077.86元每平方米，这两栋楼总造价应该为6652753.48元，被告计算为5761287.49元。外墙保温、真实漆、乳胶漆扣款数目不对，被告2012年、2013年提供的数据为603334.08元，其中真实漆面积是3491.18平方米，单价为75元，款是261838元，乳胶漆面积是1298.48平方米，单价是16元，款是20775.68元，外墙保温面积是5343.34平方米，单价是60元，款是320720.4元，这些面积和单价都有原告的签字，被告扣款应当拿出有原告签字的单据。应该按照上述数据进行扣款，不应该按照现在被告提供的数据扣款。被告扣除的税款应提供税务发票，因为贾汪城投公司已基本付清工程款，应当提供税务发票。各种社会保障费，也应当提供缴费凭证。让利6%原告不予认可，按照当时约定是按照工程造价的1%支付神火建安公司转包费，被告说让利6%，已经占到原告工程总利润的100%。对证据5、6、7，垫付社保费应当提供原始票据，该份证据同时证明贾汪城投公司已基本支付完毕工程款，被告应当提供缴费凭证。质保金的扣除土建是一年，水电两年，防水是五年，土建和水电应当返还。 针对原被告提交的证据材料，本院综合认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9形式来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，与本案有关联性，可以作为有效证据使用。被告提供的证据1、4形式来源合法、内容客观真实，且与本案有关联性，可以作为有效证据使用，被告提供的证据2与本案无关联性，本院不予采纳。被告提供的证据3、5、6、7中双方认可及被告有证据证明的本院予以采信。 依据上述有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司将徐州市贾汪区康馨小区北区项目工程承包给被告浙江万利公司，后被告浙江万利公司又将该工程转包给被告神火建安公司。2010年6月，被告神火建安公司又将其中的21号楼、25号楼分包给原告刘欢。该工程通过竣工验收并交付使用后，被告一直未与原告进行工程款的结算，致原被告双方发生纠纷，原告诉至本院。 另查明，该工程开竣工日期为2010年6月20日开工至2011年10月31日竣工。被告下欠原告工程款为670480元，保证金50万元。 工程款的计算方法为：工程总造价-返点（1%）-300万费用的分摊-已拨付的工程款-真石漆、乳胶漆、保温板款-门款-水电工程款-税款-社保基金=应支付的工程款。所有计算均省去小数点之后的数目。 工程款：21号楼3105571元，25号楼3429730元，合计6535301元。 返点：6535301元×1%=65353元。 300万管理费用分摊：康馨小区北区总面积为75896㎡，21号楼、25号楼的总面积为6171㎡，应分摊费用为243925元。 已拨付的工程款为：双方全部认可的有：第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、24、25、26、27、28、29、31、32、33、35、36、37、38、39、40、41项，合计3724447元。原告部分认可的有：第23项认可5637元，第34项认可72869元，合计78506元。本院依法认定的有：第42项5682元。以上三项合计3808635元。其余第43、44、45项原告方不予认可，且原告未签字或无原告本人签字，被告方又无其他有效证据相佐证，本院不予认定，被告可在相关证据充分后另案起诉。 真石漆、乳胶漆、保温板款：603334元。 门款：21号楼门111960元、25号楼门款118260元，合计230220元。 水电工程款：65元／㎡，总面积为6171㎡，合计价款为401115元。 税款：税率为5.39%，合计税款为6535301×0.0539÷1.0539=334236元。 社保基金：税率为2.8%，合计缴纳金额为：6535301×0.028÷1.028=178003元。 6535301-65353-243925-3808635-603334-230220-401115-334236-178003 合计应支付工程款670480元，应返还保证金及材料款50万元。 本院认为，原告侯磊承包被告康馨小区北区的工程建设，原被告之间存在建设工程分包合同关系。原告在约定的期限内完成施工，现该小区已验收合格并对外销售居住，原告要求被告支付工程款、返还保证金及逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。因原被告双方没有约定利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，工程款迟延支付的利息应自工程交付之日即2011年10月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，保证金迟延返还的利息应自起诉之日即2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。原告要求没收被告浙江万利建筑工程有限公司违法转包的收入300万元，因原告没有提供相应的证据予以证明存在违法转包及转包收入的事实，对原告的该请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下： 一、被告河南神火建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告侯磊工程款670480元及逾期付款利息（利息自2011年10月31日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）； 二、被告河南神火建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告崔磊保证金50万元及逾期付款利息（利息自2014年5月26日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）； 三、被告浙江万利建筑工程有限公司、被告江苏省徐州市贾汪城市建设投资有限公司在欠付被告河南神火建筑安装工程有限公司工程款的范围内承担责任； 四、驳回原告侯磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28400元，由原告侯磊负担15400元，被告河南神火建筑安装工程有限公司负担13000元，。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审判长 黄建民 审判员 崔丹丹 陪审员 陈 翠 二〇一四年十一月十七日 书记员 陈 颖 |
