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陈甦:体系前研究到体系后研究的范式转型_魏东博士(3)

来源:法律博客 作者:刑法理性 发布时间:2017-08-31
摘要:为立法需要而进行场景借用的形式包括:(1)描述一个法律得以制定的社会背景。如在论证我国金融立法的必要性时,远有1929年的美国经济危机,近有2008年的美国金融危机,均为必要的事实论据。(2)描述某一法律制度适用

  为立法需要而进行场景借用的形式包括:(1)描述一个法律得以制定的社会背景。如在论证我国金融立法的必要性时,远有1929年的美国经济危机,近有2008年的美国金融危机,均为必要的事实论据。(2)描述某一法律制度适用的具体社会生活场景。如为制定证券法而论证上市公司收购制度时,有关敌意收购和反收购的诸种方式,基本上是域外的商业实践经验总结。(3)某一法律制度适用的社会生活场景在我国已经出现,但由于场景生成与法律形成的间隔较短,还不能从我国实际生发的社会生活场景中抽离出可类型化系统化的规范假定情形,因而直接借用域外法律规范的假定情形。如按照1998年证券法对上市公司收购行为的规定,如果收购人发出公开收购要约,则在规定期限内不得撤销要约;如果提出收购条件,则适用于被收购公司全体股东等等。这些“如果”的立法假定情形,都是从域外场景中借用过来的,因为在我国证券市场上直至2003年,才在首例采取公开要约方式的上市公司收购中出现可以适用这些证券法规定的情形。(4)在论证法律问题的论述过程中,直接引用域外案例。这类例子则不胜枚举。

  在立法时都要大量借用域外场景的情况下,立法中心主义的体系前研究中大量借用域外场景则是自然的学术延伸。域外场景已为法学研究大量借用,由域外场景生发的法学理论与制度样本,以其系统成型并易于学术加工的特点,自然更会被法学研究予以大量引进与借用,由此形成偏好域外法学资源与域外法律资源的外源型体系前研究范式。“1980年代中期以来,我国在翻译和介绍国外法学著作和教材方面,无论是数量和范围以及影响都远远超过了历史的任何时期,这不仅为当代中国的法律移植提供了所需要的信息、理论和资料,而且也对中国法律职业者和其他群体现代法治观念的形成产生了潜移默化的影响。”亦有观点认为在部门法研究中,“一直被‘比较法学’和‘新意识形态法学’这样两种既有区别、又相互关联的理论范式与方法论所主宰。”其两者联系的表现之一,即在于作为论证依据的制度经验与作为论证起点的法治理念均来源于域外。

  有学者忧心于我国法学研究“文章中讨论的是西方学者的观点,引证的是西方国家的立法制度,甚至援用的案例也是域外发生的事件”,并认为这是法学研究疏离我国法治实践的表现。其实,那些偏重域外资源的法学研究者,有的可能是基于学术偏好甚至可能是基于意识形态偏见,但更多的则是基于满足我国法律体系建构急迫需要的学术责任感。在体系前研究中,偏好外源型研究范式并不都是在疏离我国的法治实践,更可能是为密切联系我国法治实践而奉行立法中心主义的具有主动性和积极性的学术选择。如此认定体系前研究的理论成果和学术动机,对于绝大多数的法学研究者(即使是偏好外源型范式的法学研究者)才是公平的。

  (三)基于立法引导型建构的学术导向范式

  以立法中心主义为基本特征的体系前研究自然形成了一种学术导向机制,就是法学研究以立法为导向。法学研究在一个时期的主要学术任务、研究选题的形成与展开、研究成果的评价标准与机制、甚至法学研究的学术组织形成等等,均受立法目标、立法结果及立法工作运作机制的巨大影响。

  科研选题由立法需求所引导,是体系前研究的重要特征之一。例如,呼吁国家应当立什么法,可以直接作为研究选题,甚至是重要的研究选题;国家将要制定的法律以及其中需要重点解决的制度建设问题,同时就是那个时期法学研究的重要课题;科研课题项目的题目设定,往往以解决立法需求为重点。立法引导下的体系前研究在不同时期的热点问题,往往也因立法当时要解决的重点问题而定,例如,民事立法中有关国有企业所有权法律性质与制度表述的讨论,物权法制定过程中的合宪性讨论,都成为当时的法学研究者们争相参与讨论的热点问题。立法结果也决定了体系前研究的学术讨论结局,例如以调整对象为核心的民法与经济法关系论战,待民法通则颁行后,这场持续数年的热烈讨论便因立法选择打上了句号而归于沉寂。甚至立法规划的改变也能决定法学研究选题的取舍,例如,计划法作为经济法的龙头法,在经济法研究中曾为风光一时的宏大题目,但一旦计划法远离市场经济体制下的立法视野,计划法的研究也逐渐淡出经济法学者的研究视野。

  在立法引导型的体系前研究范式中,立法认可,即法学研究者主张的观点与立法内容的表述相一致,成为学术成果优劣和学术贡献大小的最强评价标准。其一,法学研究的学术成果是否属于创新,就看是否提出前所未有的立法建议。如果研究著述中提出了新的立法建议,或者对他人提出的立法建议做了臧否取舍或充实论证,就是在法学研究中获得了创新型成果。其二,一个法学理论观点是否有具有学术价值和社会效益,主要看是否被立法所采纳。如果立法采纳了某个学者的某个观点,便成为该学者学术观点正确和学术贡献明显的有力证据。在法学研究者评职称、评博导、评各种学术荣誉或政治荣誉称号时,学术观点被立法采纳往往是一个必要的表述内容。其三,在法学界如果出现对同一问题有不同观点的争议,其观点是否被立法所采纳,成为评判观点对错和研究优劣的最重要标准。其四,学者在对某一法律问题做出解释与分析时,如果其曾经参加了与该法律问题相关的立法活动,往往就成为其观点权威性的增效剂。

  不仅研究选题与学术评价受立法的强力引导,就是在法学界的组织机制中,立法也起到了巨大的引导作用。法学学科的划分与形成,与立法需求或立法结果有密切关联。如今法学学科呈枝状细小化划分,这与法律体系的枝状扩展之间具有正相关性。法学界学术团体的增加数量和建构模式,多少也能从中看到立法引导的影子。值得说明的是,法律草案学者建议稿在法学界学术团体形成中具有特殊的作用。编写法律草案建议稿的过程,同时就是学术团体的自组织过程。通过法律草案学者建议稿的提交与公开发表,可以在相关学科领域抢占学术制高点,甚至一部法律草案建议稿成就一方学术诸侯。就体系前研究的当前状态而言,我国法学界是否存在学派可以展开讨论,但不同的“法律草案建议派”还是明显存在的。

责任编辑:刑法理性