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引用这些不同判例的目的是详细比较不同案件发生的时间和场所，即“或事在白日又未入人家内，或系黑夜而事在旷野街市，或系夜入人家而追逐至门外共殴致毙”。通过比较，刑部认为地方巡抚的判决“傅岩士于二更时分至张黑驴家推断门杻撞入室内，抱住张黑驴腰身，用头撞其胸膛，虽属因疯所致，但张黑驴等并不知系疯病之人，按殴致毙，该抚将该犯照夜无故入人家内，已就拘执而擅杀律定拟，核与例案相符”是正确的。 考察美国联邦最高法院在判决中引用先例的情况，会发现很多与此相似。如20世纪50年代的“布朗请求黑人与白人孩子同校案”中，最后最高法院为推翻先例1896年普勒斯案，在判决中引用了六个先例。“最高法院有六个涉及公立教育领域的案例引用了‘分离但平等’的原则，在库敏案和贡伦案中，该原则本身的合法性并没有遭到质疑。最近有很多涉及研究院招生的案例依然有不平等的现象存在：一些特殊的好处白人学生可以得到，而具有同样资格的黑人学生却没有，如密苏里案、辛普尔案、司威特案、迈克劳伦案等。法院在对这些案例进行审理时都没有重新核查该原则，也没有准予黑人原告的请求。在司威特一案中，最高法院对普勒斯案‘分离但平等’的原则对公立教育是否适用的问题持保留态度”。（《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》，第150页。） 两者的差异 中国古代判例法与近代普通法系判例法的差异主要体现为两者形成的权力结构和运行的社会价值语境等方面的不同。 （一）判例效力来源不同 中国古代司法机关的结构与近代英国司法机关的结构完全不同。中国古代自秦朝以来，在司法结构上一直有一种自成体系的制度设置，那就是国家在司法程序结构上，除皇帝外，在中央还设有专门的、非常职业化的司法机构，如秦汉时的廷尉、唐宋时的大理寺、元明清时的刑部等。它们拥有对全国所有案件的覆审权，以及对全国重刑案件和疑难案件的判决权、裁决权、法律的解释权和立法权等。中国古代，上下级司法机关之间存在一种行政责任式的法定覆审和裁决权，导致下级司法机关在审理案件时受制于上级司法机关，所以下级司法机关在案件审理时适用被上级司法机关裁决同意的先例不是出于对上级司法机关的自愿遵循。 近代英国上下级司法机构间没有必然的、法定的覆审、复核和裁定关系，除非当事人提起上诉或申诉。中国古代司法适用中适用先例是下级司法机关为减少被上级司法机制驳回和改判的最佳选择，是一种权力下的屈从。近代普通法系下的判例效力更多源自一种习惯、一种非权力结构的安排。可以说，普通法系对先例的遵循是一种软性压力下的产物，中国古代司法适用先例则是一种刚性压力下的产物。 （二）运行的价值语境和社会制度不同 价值语境不同是导致中国古代与近代普通法系的判例法在很多方面表现出不同的重要原因。 中国古代判例法的价值体系是建立在一种人与人之间不平等的、专制性的价值体系中。不管“三纲五常”是如何产生的，它在汉朝后成为法律制度运作的价值体系是可以肯定的。同时，维护皇权至上、专制统治、愚民治理是判例法维持的社会秩序目标。 近代西方普通法系在形成初期就存在很强的反专制、承认人的价值取向的价值支持体系。如《自由大宪章》成为普通法系价值支持体系的基础。从社会制度看，不可否认的是中国古代判例法是在专制集权的社会制度中运作，而近代普通法系判例法则在相对自由民主的社会制度中运作。由于判例法的特殊性，它极易成为强者滥用权力的工具，所以不同社会制度对判例运作的影响非常大。在没有高度法治文明的支持下，判例很易产生司法恣意。判例的有效运作前提是有一个法治、自由、民主、限权，法官能够自由判决，同时媒体、民众能对法官的判决进行公开、自由地批判的社会环境。 （三）推理形式不同 中国古代法律推理上具有很强的实质形式主义倾向，即把纲常名教作为整个法律推理的起点和终点。很多时候，司法适用中对纲常名教的教义适用扭曲为一种极端的形式主义。 近代普通法系则具有很强的纯粹实质主义倾向，即它在价值取向上能做到与时俱进、开放吸纳。这与近代西方社会法哲学在发展上具有相当的变迁性和批判性，能随社会发展不停改变相关理论有关。近代西方社会中最大特点是没有绝对的、教义化的学科和理论，这种思想保证了对社会中已有理论存在强大的反思和批判动力。判例法对这种社会思想是具有相当的吸收功能，这是普通法系国家，特别是美国在20世纪司法中成功的原因。如美国法院通过判例会把人文科学、医学、自然科学、心理学等最先研究成果源源不断吸入相关案件判决中，让判决具有很强的时代性，增加判决的可接受性。如1979年威廉·T残疾父亲争取监护权案中，审理时就听取了专攻儿童教育的心理医生杰克·希尔博士的意见并吸收了儿童教育研究中的最先进成果，作出了相应判决。 （四）对待制定法的态度不同 中国古代法律形式结构中基本特征是自战国后不管是在成文法典时期还是非成文法典时期，法律适用上都遵循制定法优先。如元朝虽然没有制定律敕令式格等法典，但有大量分散的、单行的制定法，法律适用时同样优先适用。对此，元仁宗皇庆二年（1313年）七月刑部颁布法律要求各地官员在审理案件时，成文法应优先于判例。“今后一切重囚，凡在官守，钦体累降圣旨条书，及遵都省节次已行通行，有司取问明白，追勘完备”。（《至正条格》卷33，“条格·狱官·重囚结案”）中国古代判决书在写作上有一种特殊结构，就是在判决某一案件时，若该案件判决形成新的法律规范，会在判决书中提炼出来并规定以后同类案件适用。如元成宗大德五年（1301年）七月判决河南行省段丑厮妖言惑众罪中，最后有“今后若有似此诈妄之人，闻者随即捕送赴官，依上理赏，其信从及不首者，准上断罪。都省咨请多出文榜禁治，及遍行合属，排门粉壁，晓谕施行”。英美国家的判例制度则没有此种传统。这是令中国古代判例法和成文法含混不清的重要原因。 |
