上诉人泰安市天利科技有限责任公司（下称“泰安天利公司”）与被上诉人赵建立，原审被告郭厚刚地面施工损害责任纠纷二审民事判决

上诉人（原审被告）泰安市天利科技有限责任公司，住所地山东省泰安市。

法定代表人郗洪利，总经理。

委托代理人周雷声，男，孟州市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）赵建立，男，1975年5月17日出生，住所孟州市。

委托代理人张春福，河南孟洲律师事务所律师。

原审被告郭厚刚（又名郭根），男，1973年1月25日出生，住所孟州市。

委托代理人周雷声，孟州市148法律服务所法律工作者。

上诉人泰安市天利科技有限责任公司（下称“泰安天利公司”）与被上诉人赵建立，原审被告郭厚刚地面施工损害责任纠纷一案，原审原告赵建立于2011年6月29日向河南省孟州市人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其各项损失115584.71元。孟州市人民法院于2013年1月22日作出（2011）孟民初字第1074号民事判决。原审被告泰安天利公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人泰安天利公司的委托代理人周雷声、被上诉人赵建立及其委托代理人张春福、原审被告郭厚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定：2008年12月14日18时20分许，原告赵建立驾驶无号牌二轮摩托车行至北环路与大定路交叉口时，连车带人掉进了孟州市公安交通警察大队信号灯工程施工开挖的基础坑内。该基础坑位于人行道与机动车道之间的绿化隔离带北端与人行横道线南边交汇处，坑南北长约2米、宽1.5米、深2米。该坑的周围除施工挖出的土堆放外，没有设立任何警示标志和采取任何防护措施。原告受伤后被孟州市人民医院120急救车拉至孟州市人民医院救治，被诊断为：右臂丛神经损伤、左眼钝挫伤并前房积血、左眼眶内侧壁骨折、面颈部皮肤裂伤。原告在该院住院治疗10天，于2008年12月23日转河南省洛阳正骨医院继续治疗，于2008年12月27日出院。后原告为进一步治疗右臂丛神经损伤，于2009年到上海复旦大学附属华山医院进行手术治疗。2010年3月23日经焦作正道法医临床司法鉴定所鉴定，原告因本次交通事故致左眼眶内侧臂骨折，伤残程度为十级、右臂丛神经损伤，其伤残程度为七级。原告及其妻子薛继红、儿子赵亚林均为农村居民，原告受伤前与其妻子均为河南飞孟金刚石工业有限公司的员工。本次交通事故造成原告的合理损失为：医疗费24607.30元、住院伙食补助费660元、营养费、220元、误工费为12802.83元、护理费986.77元、残疾赔偿金为45294.59元、被抚养费人生活费6959.38元、精神损害抚慰金12300元、交通费980元、住宿费165元、复印费7元、鉴定费500元，共计105482.87元。

另查明，孟州市公安交通警察大队信号灯工程是经孟州市政府采购办通过公开招投标由被告天利公司中标，后该公司与孟州市公安交通警察大队签订信号灯工程承包合同由该公司施工，该公司具有相应的建筑资质。原告发生本案事故的信号灯基础坑，是由被告天利公司在施工过程中开挖地面所形成的。原告称被告天利公司将该基础坑的开挖部分转包给了被告郭厚刚，但郭厚刚予以否认，原告也未向本院提供证据予以证明。被告郭厚刚称基础坑开挖工程被告天利公司转包给了孟红兵，但证据不足，本院不予认定。本案在审理过程中，原告于2012年12月20日撤回了对孟州市公安交通警察大队的起诉，本院依法予以了准许。以上为本案事实。

原判决认为：依据相关法律规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。由于道路、地面施工的场所属于公众聚集、活动或通行的地方，出入的人员、车辆比较多且具有不特定性，加之地面施工通常破坏了人们已经习惯的地貌特征，这就决定了该项施工相比于一般行为具有比较大的潜在风险，而这种风险的预防效果更大程度上依赖于作业人员的谨慎程度，因此在归责原则上选择了对施工人更为严厉的过错推定责任原则。若致害人认为自己无过错的，对此应负举证责任。致害人没有证据或证据不足以证明自己没有过错的，应当对受害人承担民事责任。致害人能够证明自已没有过错的，则免除致害人的民事责任。本案中，对于造成原告的损害结果，被告天利公司作为施工人，应当依照法律的规定，在该施工地点设置明显的警示标志和采取必要的安全防护措施。但被告天利公司在本案庭审时缺席未到庭，也未向本院提供证据以证明其没有过错。而被告郭厚刚称其受被告天利公司的雇佣，但其向本院提供的证据亦不能证明被告天利公司在该施工地点设置了明显标志和采取了安全措施。与此同时被告天利公司及被告郭厚刚均未向本院提供其在施工地点夜间设置照明物，而本案原告发生事故恰是在2008年冬天的12月份下午6时20分许，此时天色已暗，因此被告天利公司既便如被告郭厚刚所述在施工地点插上细竹杆、围上尼龙绳、挂上塑料袋及摆上绕道通行牌之类的所谓防护措施和警示标志，但其没在该施工地点设置照明物以利夜间通行，因此被告天利公司仍属违反注意义务之不作为，且该不作为与原告损害结果之间有直接因果关系，理应对原告的以上合理损失承担相应的赔偿责任。

另一方面，原告在本案中作为完全民事行为能力人，所骑摩托车无牌照，驾驶时也没有尽到合理谨慎的驾驶注意义务，被告天利公司虽在施工地点未设置明显的标志和采取防护措施，但该施工地点毕竟有新挖出的土仍堆放在施工地点周围，足以引起原告的充分注意。但原告却未予注意，且该施工地点并不属于机动车正常行驶位置，因此对于本案事故的发生，原告本人也存在一定的过错。依照相关法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。因此，本院认为被告天利公司应对原告的以上合理损失承担70%的赔偿责任即73838.01元（105482.87元×70%）为宜。

原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一．限被告泰安天利科技有限责任公司于判决生效后三日内赔偿原告赵建立医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养费人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、复印费、鉴定费共计73838.01元。

二、驳回原告赵建立的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2630元，由原告赵建立承担630元，被告泰安天利科技有限责任公司承担2000元。

泰安天利公司向本院上诉称：一、一审漏列当事人，严重侵犯了上诉人的合法权益。上诉人在孟州市安装的公安交通警察大队信号灯工程中具体负责人是郭厚刚，郭厚刚代表我公司将该工程开挖基础坑的工程承包给了孟州市谷旦镇后进村的孟红兵，在孟红兵施工中造成了该事故，责任应由孟红兵承担。而一审法院在郭厚刚提出此事实后不予追加被告显然是错误的。二、即便是应该赔偿被上诉人的各项损失，也不应该是上诉人而是孟红兵。上诉人认为一审没有查明事实，漏列当事人，导致该案判决不公。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或依法发回重审。

被上诉人赵建立在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中要求维持原判。

原审被告郭厚刚没有陈述意见。

本院归纳本案的争议焦点为：一审是否漏列当事人，谁应该对本案的损害承担责任。

针对争议焦点，上诉人泰安天利公司申请证人孟红兵出庭作证。孟红兵证明：2008年12月左右，孟州市在城区安装信号灯工程的基础坑包给我十来个，大坑400元，小坑200元，没有签订书面合同，工钱给了我四千多，我给打有条；（挖坑时）设有施工标牌，挖坑位置那用绳拦着呢；不知道有人掉坑里的事。

上诉人泰安天利公司对证人证言无异议。被上诉人赵建立的委托代理人认为，因无相关书证相印证，证言不可信；上诉人在一审并未提交证人出庭申请，不属于新证据，证言不应采信。原审被告郭厚刚不发表意见。

本院经审查认为：上诉人泰安天利公司二审提供的证人孟红兵的证言不属于新证据；泰安天利公司作为一个正规的有限公司，其应当提供向孟红兵付款时孟红兵出具的收款收据以及该公司的记账凭证之类的书证证明转包之事，其以孟红兵的出庭证言证明将挖坑工程转包给孟红兵属于证据不足。本院对证人孟红兵的证言不予认定。

针对争议焦点，上诉人泰安天利公司认为：本案该坑不是我方雇佣的人挖的，是孟红兵挖的。第一次上诉人撤诉后又起诉，一审开庭时无法联系孟红兵，但有侯伟（音）当庭证明我方将挖坑工程承包给孟红兵，大坑四百，小坑二百，安全措施等都由孟红兵负责，本案就责任承担来说，应由孟红兵承担责任。由于被上诉人在事发时没有报警，事隔一年向人民法院起诉，当时证据灭失。且上诉人所安装的信号灯，不在有效的行驶路面范围内，被上诉人是怎样掉进坑里了，只有被上诉人一人所说。被上诉人一审出庭的证人都是其亲友，不应采信。

被上诉人赵建立的委托代理人认为：对转包给孟红兵应提供书面证据，否则不能证明；一审上诉人未到庭，就没有提供任何证据；一审郭厚刚只申请侯伟出庭，就没有申请孟红兵出庭，且孟红兵在本案开庭时一直在家中；被上诉人一审未报警，但一审我方提供有证人，三人中有两人与我方没有任何关系；上诉人称不占道路路面不承担责任的说法是错误的，根据规定，其应当承担责任。综上，可以确认上诉人就是施工人，困此应当承担责任。

原审被告郭厚刚不发表意见。

本院查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：泰安天利公司承包本案工程后在公路边挖坑，没有设立警示标志，导致被上诉人赵建立掉入坑内受伤的事实，有证人张孟平、司天才、赵建堂出庭证言在案佐证。虽然赵建堂与被上诉人赵建立有亲属关系，但法律并未规定亲属不能作证，况其他两证人与被上诉人赵建立并无亲属关系，亦无利害关系。上诉人泰安天利公司不能提供证据否定原告赵建立的上述证据，故原判决认定的事实应予肯定。上诉人泰安天利公司上诉认为其把挖坑工程承包给孟红兵，但其提供的证据不足以证明其主张。退一步讲，若上诉人泰安天利公司真的把部分工程分包给孟红兵，泰安天利公司作为总包单位，应对分包方施工的工程质量、工期、乃至安全保障等承担责任，其可以在承担责任后依据其与分包方的约定向分包方追偿，但不能以已分包为由推卸自己的责任。原判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2630元，由上诉人泰安市天利科技有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   刘  军

                                             审判员   张运来

                                             审判员   胡永平

                                             二〇一三年七月十五日

                                             书记员   崔新新