上诉人刘三成、刘五成、刘小六与被上诉人博爱县汽车运输总公司追偿权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）刘三成，男，1955年12月22日出生，住所博爱县。

上诉人（原审被告）刘五成，男，1964年3月3日出生，住所同上。

上诉人（原审被告）刘小六（又名刘六），男，1966年10,9日出生，住所同上。

委托代理人刘海华，女，1986年7月12日出生。

被上诉人（原审原告）博爱县汽车运输总公司，住所地博爱县。

法定代表人杨景光，经理。

委托代理人李兴成，男，1970年12月出生。

上诉人刘三成、刘五成、刘小六与被上诉人博爱县汽车运输总公司追偿权纠纷一案，原审原告博爱县汽车运输总公司于2012年12月15日向河南省博爱县人民法院提起诉讼，请求判令三被告支付原告垫付的赔偿款9万元及其利息（自2012年10月24日起，至还款之日止），垫付的诉讼费、执行费4000元、违约金5000元，合计99000元。河南省博爱县人民法院于2013年5月15日作出（2012）博民初字第308号民事判决。原审被告刘三成、刘五成、刘小六不服判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘三成、刘五成、刘小六及其委托代理人刘海华，被上诉人博爱县汽车运输总公司的委托代理人李兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定的案件事实如下： 2007年12月19日，被告刘三成借用被告刘五成的身份证，并以被告刘五成的名义与原告签订了豫H76360号货车挂靠合同。按照挂靠合同的约定，该货车登记并挂靠在原告名下营运。该合同第15条载明“在经营过程中，所发生的交通事故以及对外的债权、债务等经济纠纷由乙方承担经济和法律责任”。 该合同第16条载明“在挂户期内，乙方车辆无论何种原因（交通事故、斗殴、拦路抢劫等）将自己的人员致伤、致残、致亡者，由乙方负责”。该合同第20条还载明“在合同履行期间，甲乙双方应共同遵守，如一方违约，应向对方支付违约金5000元，并负责赔偿给对方造成的一切损失”。 被告刘三成、刘小六合伙经营豫H76360号货车。受害人张富重生前系豫H76360号货车司机。2008年6月22日，受害人张富重按被告刘小六安排，在博爱县太行加油站附近的司机临时休息点等待接车时，突发疾病死亡。就原告诉受害人张富重近亲属工亡保险待遇赔偿纠纷一案，本院经审理作出（2011）博民初字第141号民事判决，判令原告支付受害人张富重近亲属丧葬补助金、一次性工亡补助金、抚恤金合计117295元，并从2011年元月起至受害人张富重近亲属张明杨年满18 周岁止，按每月540元的标准支付被告张明杨抚恤金。原告不服，上诉于焦作市中级人民法院，后撤回上诉。受害人张富重近亲属向本院提出申请执行后，原告与受害人张富重近亲属达成执行和解协议。2012年10月24日，原告依照执行和解协议支付受害人张富重近亲属赔偿款9万元。另外，原告承担诉讼费1010元（含申请执行费1000元、一审诉讼费10元）。

原判决认为：原告依照（2011）博民初字第141号民事判决书规定义务，与受害人张富重近亲属达成执行和解协议，并支付赔偿款9万元后，基于豫H76360号货车挂靠合同的约定向豫H76360号货车的实际经营者，即本案被告刘三成、刘小六行使追偿权，并要求被告刘三成、刘小六支付违约金5000元，合法有据，本院予以支持。鉴于被告刘五成违法出借其身份证，致使被告刘三成以其名义与原告签订了豫H76360号货车挂靠合同，故被告刘五成构成豫H76360号货车名义上的经营者，在本案中应承担连带责任。被告刘三成、刘五成的各项辩解意见证据、理由不足，本院不予采信。但是，原告关于诉讼费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：

一、被告刘三成、刘小六须于本判决生效之日起十日内支付原告博爱县汽车运输总公司9万元及其利息（利息从2012年10月24日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

二、被告刘三成、刘小六须于本判决生效之日起十日内支付原告博爱县汽车运输总公司违约金5000元。

三、被告刘五成对上述第一、二项承担连带清偿责任。

四、驳回原告博爱县汽车运输总公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2275元，由被告刘三成、刘小六各负担1000元，被告刘五成负担275元。

原审被告刘三成、刘五成、刘小六向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的豫H76360货车挂靠合同应为自始无效合同，被上诉人行使追偿权无依据。刘三成以刘五成名义与汽运公司签订挂靠合同，而刘五成从始至今都未授权任何人以其名义签订该合同，因此，刘三成没有代理权而与汽运公司签订的合同应为效力待定合同只有经过被代理人追认后才有效，但该挂靠合同至今没有得到刘五成的认可，因此，挂靠合同为无效合同，且是自始无效。同时，该挂靠合同只有单位盖章而没有代表人签字，其形式要件不具备，一审法院依据该无效的挂靠合同支持被上诉人向上诉人主张的追偿权的裁判，明显错误。二、由于汽运公司的过错才导致挂靠合同的最终签订。汽运公司在身份证与挂靠合同签订人明显不一样的情况下，应该要求合同签订人出具相关委托手续，或者要求刘五成本人来签订该挂靠合同；汽运公司在合同签订人没有出具刘五成委托手续、刘五成本人也没有亲自到场的情况下，完全可以拒绝签订该挂靠合同，但汽运公司却允许合同签订人以刘五成的名义签订挂靠合同。正是由于汽运公司的上述重大过错，才导致挂靠合同签订。而刘五成出借自己的身份证虽有不当之处，但并不知道刘三成借用其身份证是去买货车的，对挂靠合同的签订更不知情。如果没有汽运公司的上述重大过错，只有刘五成出借其身份证的行为，并不会导致挂靠合同的最终签订，因此，被上诉人的过错才是导致挂靠合同最终签订的原因。而一审法院在汽运公司有如此重大过错的情况下，却将所有过错推到刘五成身上，让其承担连带责任，明显错误。三、汽运公司是豫H76360号货车名义上的经营者。豫H76360号货车登记在汽运公司名下，并以汽运公司的名义对外经营，车辆的各项规范、税费、保险费等也都以汽运公司名义交纳，可见，豫H76360号货车名义上的经营者是汽运公司而不是刘五成。因此，一审法院裁判刘五成承担连带责任明显不当。四、汽运公司每月都会向上诉人收取一定数额的挂靠费，即从货车的运营中获取了利益；同时，豫H76360号货车也归于汽运公司统一管理，汽运公司对车辆也有一定的支配权，豫H76360号货车购买时汽运公司有出资，同时最初该货车的相关车辆手续办理及保险费缴纳也是汽运公司支付的，假使汽运公司可以向上诉人追偿，也不该是全额追偿。五、因汽运公司的过错而没有给张富重办理工伤保险，导致汽运公司按工伤保险待遇支付张富重相关费用。汽运公司作为用人单位应该依法为其劳动者办理工伤保险，但由于汽运公司的过错而未给其办理，在此过程中，上诉人并无任何过错，汽运公司以其过错再来追偿无过错的上诉人明显不当。在（2011）博民初字第141号案件审理中，三上诉人曾作为利害关系的第三人参加诉讼，法院仅依照《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的规定判令汽运公司承担工伤赔偿责任，而没有判令三上诉人承担任何赔偿责任。退一步讲，假使出现对三上诉人的不利后果，就应该在法院判决部分写明，否则就剥夺了三上诉人的诉讼权利。六、挂靠合同中并没有约定司机自然死亡属于上诉人的赔偿的条款。挂靠合同第15条约定的是“在经营过程中，所发生的交通事故以及对外债权、债务等经济纠纷由乙方承担经济和法律责任”，司机张富重系自然死亡，后经劳动仲裁及法院判决认定，张富重与汽运公司形成劳动关系，汽运公司对张富重近亲属的赔偿属于工伤赔偿，法院并未认定乙方（即上诉人）与司机张富重存在经济纠纷，因此，该合同条款规定的情形不适用于上诉人。挂靠合同第16条中约定的是“挂户期内，乙方车辆无论何种原因（交通事故、斗殴、拦路抢劫等）将自己的人员致伤、致残、致亡者，由乙方负责。”这条重点强调的“挂户期内，车辆将人员致伤、致残、致亡”情形。司机张富重在司机临时休息点等待接车突发疾病死亡，张富重并没有实际接触到车辆，并不是由于车辆的原因致使张富重死亡的，因此并未出现乙方（即上诉人）负责的情形。综上，司机张富重的死亡系自然死亡，并不属于挂靠合同第15、16条的情形。七、被上诉人并未替上诉人履行任何义务，其向上诉人的追偿无依据。本案中，被上诉人向司机张富重近亲属的赔偿属于工伤赔偿，是被上诉人应当履行的法律义务，不存在替上诉人履行义务的情况，被上诉人依照（2011）博民初字第141号民事判决书中规定的法定义务，与张富重近亲属达成的执行和解，支付赔偿款9万元，属工伤赔偿，与上诉人无任何关系，不存在追偿问题。八、一审法院判决书中未明确指出上诉人没能完全履行挂靠合同中哪些约定义务，也未说明上诉人没有很好履行哪些附随义务，更未明确指出被上诉人是基于挂靠合同中哪项或哪些约定行使的追偿权，只是笼统说基于挂靠合同行使追偿权，就直接依据合同法第60条进行裁判明显不妥。《合同法》第60条是关于履行诚信原则的规定，而上诉人没有出现哪项不诚信履行合同的情形，最为重要的是，一审法院也不能明确指出上诉人有哪些不诚信履行合同的行为，因此，一审法院适用《合同法》第60条进行裁判明显不当。九、法律或法规未规定工伤赔偿可以追偿的情况下，法院便不能裁判追偿。我国是成文法国家，法官只能依据现有法律、法规进行裁判，不具有造法权，而在（2011）博民初字第141号民事判决书中，本院认为部分“原告在承担相关费用后，可另行向第三人主张权利”，原告承担相关费用即指对张富重近亲属的工伤赔偿，这一表述没有任何法律依据，有法官造法之嫌。而被上诉人正是依据该民事判决加之挂靠合同向上诉人行使追偿权而提起一审民事诉讼的。我国有关工伤赔偿的法律中，没有一项法律或者法规规定用人单位对劳动者或者劳动者的近亲属进行工伤赔偿可以追偿的，所以，被上诉人追偿的理由并不成立，不该得到法律的认可。十、汽运公司出借牌照、营运证的行为违法。运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务，实质上是转让道路运输经营许可的行为，挂靠行为违反了《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让”。按照《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。合同无效，被上诉人的追偿权便不能得到支持。虽然在我国大量存在挂靠行为，但不能因为该行为的为大量就认为其合法，合法与否只能依法律来断定，并且现在各省都纷纷出台禁止挂靠的规定。请求二审法院依法撤销（2012）博民初字第308号民事判决书。

被上诉人博爱县汽车运输总公司在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中要求维持原判。

本院根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人博爱县汽车运输总公司是否具有追偿权。

本院查明：（2011）博民初字第141号民事判决之“本院认为”部分阐明：“原告在承担相关费用后，可另行向第三人主张权利。”本案的三上诉人正是（2011）博民初字第141号案件的第三人。

本院查明的其他事实与原判决认定的相同。

本院认为：本案的《货车挂户合同》虽然是刘三成以刘五成的名义所签订，但该合同约定“车辆产权归乙方”，即，刘五成是本案涉讼车辆的所有权人。三上诉人上诉中对此均未提出任何异议，本院对该事实（即刘五成是本案涉讼车辆的所有权人）予以认定。

正如三上诉人在上诉状中所言，博爱县汽车运输总公司只是本案涉讼车辆“名义上的经营者”，名义上的经营者承担责任之后，向实际经营者追偿，天经地义，合情合理，亦未违反任何法律、法规的强制性规定，因此，三上诉人在上诉状中的种种抗辩理由均不能成立，本院不予支持。

（2011）博民初字第141号民事判决之“本院认为”部分阐明：“原告在承担相关费用后，可另行向第三人主张权利。”本案的三上诉人正是（2011）博民初字第141号案件的第三人，他们接到（2011）博民初字第141号民事判决书之后，对该判决并未提出上诉，应认为是对该判决的认可。在博爱县汽车运输总公司依据（2011）博民初字第141号民事判决书向三上诉人主张权利之后，三上诉人又对该判决提出种种指责，不仅违背了诚实信用原则，而且有悖于法律程序，本院对三上诉人关于（2011）博民初字第141号判决书的种种指责不予支持。

原判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2275元，由上诉人刘三成、刘五成、刘小六承担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   刘  军

                                             审判员   张运来

                                             审判员   薛秀兰

                                             二〇一三年九月二十四日

                                             书记员   崔新新