河南龙宇煤化工有限公司与中建七局第一建筑有限公司建筑工程施工合同纠纷一案

                         河南省高级人民法院

                          民事判决书

                                    （2013）豫法民一终字第143号

上诉人（原审被告）：河南龙宇煤化工有限公司。住所地：永城市侯岭乡永宿路南、永青路西。

法定代表人：尚战军，该公司董事长。

委托代理人：李梦琳，河南路德律师事务所律师。

委托代理人：郭建设，河南路德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中建七局第一建筑有限公司。住所地：沈阳市大东区东北大马路256号。

法定代表人：黄广平，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：王国朝，该公司员工。

委托代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。

上诉人河南龙宇煤化工有限公司（以下简称龙宇煤化公司）与中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）建筑工程施工合同纠纷一案，中建七局一公司于2013年1月11日向商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、龙宇煤化公司给付中建七局一公司拖欠的工程款、人工费价差、质保金、审计预留金，共计318万元及利息82万元；2、诉讼费用由龙宇煤化公司负担。原审法院于2013年6月20日作出（2013）商民一初字第4号民事判决。龙宇煤化公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日受理后依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。龙宇煤化公司委托代理人李秀德（2013年11月28日，龙宇煤化公司出具说明，终止李秀德的委托代理权，变更李梦琳为委托代理人）、郭建设、中建七局一公司委托代理人王国朝、夏磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：龙宇煤化公司根据工程建设进展的需要，对干煤棚、卸煤槽工程于2005年12月6日向社会进行公开招标，招标文件中确定开标的时间为2005年12月22日上午8:30，并规定中标单位接到中标通知书后，3日内与建设单位签订合同，招标文件中还在报价须知中规定人工工资执行定额基价，结算时工资单价不再调整。中建七局一公司于2005年12月22日向龙宇煤化公司投标，在投标文件中承诺人工工资执行定额基价，结算时工资单价不再调整，同时确定材差调整或未计价主材价格不得高于施工期永煤集团材料价格信息站公布的价格，电量按标书中定额预算消耗量，电力单价按龙宇煤化公司所售的单价，结算时与基价进行调整。经过评标，龙宇煤化公司确定中建七局一公司为中标人，于2006年1月6日向中建七局一公司发出中标通知书，并在中标通知书中要求中建七局一公司于2006年1月9日之前与其洽谈、签订合同，逾期按放弃中标处理。在接到中标通知书后，双方签订了《河南龙宇煤化工有限公司干煤棚、卸煤槽总承包合同》，合同文本上显示合同的签订时间为2005年12月24日，该签订时间为电脑打印。该总承包合同约定合同的工期为150天，开工日期以龙宇煤化公司批准开工报告为准。合同价款结算原则为:合同价优惠费率土建为14.2%，安装为14.6%。土建工程套用《河南省建筑和装饰工程预算综合基价》（2002版），安装工程套用《河南省安装工程单位综合计价》（2003版）编制预算。土建合同价=[（税前造价-材料价差）×（1-合同优惠费率）+材料价差]×(1+税率）；安装合同价=[（税前造价-未计价主材）×（1-合同优惠费率）+未计价主材]×(1+税率）。专项费用只计取社会保险费4.58%，利润7%，税金3.348%，施工组织措施费、大型机械场外运输费不再单独计取。工程款拨付和结算为：每月25日为当月进度截止日期，中建七局一公司于25日前向龙宇煤化公司提交进度月报表、工程款结算表，龙宇煤化公司核实计量后按完成工程量的80%拨付工程进度款。待工程全部竣工验收合格后，拨付至工程竣工结算款的93%，预留5%作为工程质量保证金，待工程保修期满无质量问题一次结清，预留2%审计预留金，待竣工审计结束后一次结清。总承包合同还约定本工程的招标邀请函、招标文件、开评标质疑、招标答疑以及补充协议、投标承诺均与总承包同具有同等法律效力。合同签订后，中建七局一公司开始组织施工，在施工过程中龙宇煤化公司又将其办公楼工程发包给中建七局一公司承建。2007年5月16日，双方签订了《龙宇煤化工卸煤槽等工程合同变更协议》。协议约定中建七局一公司将部分工程委托其他单位施工，中建七局一公司同意从竣工结算的工程款中扣除3万元补偿给龙宇煤化公司，龙宇煤化公司放弃对中建七局一公司索赔工期违约金的权利，双方不再追究施工工期延误的责任。2008年10月-11月份，经龙宇煤化公司及监理单位组织验收，中建七局一公司承建的工程被综合评议为合格工程。经双方结算，中建七局一公司承建的卸煤槽工程造价19765121.51元；干煤库工程造价16894676元；1#、2#、3#转运站、1#栈桥工程造价3813923.65元；干煤库基坑支护工程造价1483937元；办公楼工程造价6540386元。合计总造价48498080.16元。上述工程的人工工日总数为202511.8个。2009年9月18日，双方共同签署了一份对账单，对账单显示中建七局一公司的账面余额为14201784.16元，减去电费1262413.75元、材料费2675055.52元、质保金2422172.51元、审计预留金956861.28元。冻结款351000元，龙宇煤化公司代扣税款106967.86元（该税款对应的结算价为3241450.16元），调整后中建七局一公司账面余额为6427313.24元。截止到2011年12月龙宇煤化公司支付中建七局一公司工程款共计41901000元,龙宇煤化公司共为中建七局一公司代扣代缴营业税、城建税、教育附加费等税费共计1491666元。在一份工程进度价款结算账单中，卸煤槽备注一栏注明含节点罚款2.4万元，1#栈桥、1-3#转运站备注一栏注明延误工期违约金3万元，该结算账单上有造价工程师张艳丽的签章及监理单位工作人员赵庆超的签章。

另查明，河南省建设厅、河南省发展和改革委员会于2005年12月15日联合下发了关于调整河南省建设工程人工费单价的通知即豫建设标【2005】101号文件，该文件的主要内容为自2002年实行《河南省安装工程单位综合计价》、《河南省建筑和装饰工程预算综合基价》以来，基期人工费单价已不适应现实情况，决定调整人工费单价。基期人工费单价（含人工费附加6.25元/工日）由原来的27.25元/工日，调整到34元/工日。执行时间从2006年1月1日开始，此前已签订合同的按原合同办理。

原审法院认为，双方签订的《河南龙宇煤化工有限公司干煤棚、卸煤槽总承包合同》及《龙宇煤化工卸煤槽等工程合同变更协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同，双方应依法全面适当履行合同。除了人工费价差外, 双方对中建七局一公司承建的工程合计总结算价为48498080.16元，龙宇煤化公司已付款为41901000元没有异议，对无异议的部分予以确认。关于中建七局一公司请求的人工费价差的问题，龙宇煤化公司于2005年12月6日对合同项下的工程进行公开招标，中建七局一公司投标的时间是2005年12月22日，龙宇煤化公司于2006年1月6日向中建七局一公司发出中标通知书，要求中建七局一公司在接到中标通知书后3日内与龙宇煤化公司签订合同。双方签订的总承包合同虽然显示签订时间为2005年12月24日，但该签订时间为电脑打印，且明显与双方招投标时间及程序不符，故可以推定双方签订总承包合同的真实时间应为2006年1月6日之后。豫建设标【2005】101号文件规定基期人工费单价由原来的27.25元/工日，调整到34元/工日，执行时间从2006年1月1日开始，此前已签订合同的按原合同办理。本案中双方签订合同的真实时间为2006年1月6日之后，合同明确约定土建工程套用《河南省建筑和装饰工程预算综合基价》（2002版），安装工程套用《河南省安装工程单位综合计价》（2003版）编制预算。中建七局一公司要求按照豫建设标【2005】101号文件计算人工费予以支持。龙宇煤化公司辩称中建七局一公司在投标书中已明确承诺人工工资执行定额基价，结算时工资单价不再调整，且龙宇煤化公司与中建七局一公司已经对工程款结算达成一致，豫建设标【2005】101号文件为指导性文件，不适用本案的理由不予采信。因双方对原工程结算书所依据的人工工日没有提出异议，根据结算书中建七局一公司承建该工程人工工日总数为202511.8个，中建七局一公司要求按照该人工工日计算价差予以支持，人工费价的计算公式为（34-27.25）元×总人工工日×（1-合同约定优惠率），因双方约定的合同价优惠费率土建为14.2%，安装为14.6%，中建七局一公司在举证时要求按14.6%计算优惠率，予以支持。根据上述计算公式可计算出人工费价差为1167379元，对该部分款项，龙宇煤化公司应当支付给中建七局一公司。

关于龙宇煤化公司所代缴代扣税款是否应当从工程款中予以扣除的问题。因双方约定中建七局一公司所得工程款是税前价款，且约定专项费用计取的税金为3.348%，营业税、城建税、教育附加费等税费均应由中建七局一公司在工程所在地税务机关缴纳，龙宇煤化公司对该项税费进行代扣代缴符合法律规定，中建七局一公司认为其所得价款为税后价款没有依据，不予支持。故对龙宇煤化公司代扣代缴营业税、城建税、教育附加费等税费共计1491666元应从工程款中予以扣除。因该工程尚未经过审计，中建七局一公司尚有3241450.16元的增值税发票未给龙宇煤化公司开具，双方在对账单中确认由中建七局一公司代扣相应的税金106967.86元，予以确认。关于龙宇煤化公司主张代扣的企业所得税问题，因为中建七局一公司已在其公司所在地缴纳企业所得税，不应再代扣代缴，且龙宇煤化公司未举出实际已经代缴的证据，对龙宇煤化公司主张代扣企业所得税不予支持。

关于中建七局一公司主张龙宇煤化公司返还质保金及审计预留金的问题。双方在签订对账单后，龙宇煤化公司又陆续给中建七局一公司付款，该质保金龙宇煤化公司已退还中建七局一公司，中建七局一公司再要求退还质保金没有依据，不予支持。因双方约定预留2%审计预留金，待竣工审计结束后一次结清，目前该工程尚未审计，且同期其他工程均未审计，中建七局一公司现在要求返还审计预留金，不予支持，中建七局一公司可另行要求龙宇煤化公司进行审计并予以主张。

关于龙宇煤化公司是否欠中建七局一公司工程款的问题。因双方在《龙宇煤化工卸煤槽等工程合同变更协议》已约定中建七局一公司从竣工结算的工程款中扣除3万元补偿给龙宇煤化公司，该笔款项与工程进度价款结算账单相印证，故该3万元违约金及2.4万元节点罚款应予扣除，中建七局一公司应得工程款的总额为49611459.16（48498080.16+1167379-54000）元。龙宇煤化公司已实际支付工程款41901000元，实际代缴税金1491666元。双方协商暂扣税金106967.86元、暂扣审计预留金956861.28元，扣减电费1262413.75元、扣减材料费2675055.52元。减去上述款项龙宇煤化公司尚欠中建七局一公司工程款的数额为1217494.75元，对该部分款项龙宇煤化公司应予支付。关于中建七局一公司主张的利息问题，因中建七局一公司未主张利息的计算起止时间，且该部分款项系因人工费价差调整所产生，龙宇煤化公司并无故意拖欠的主观意愿，该部分利息应从中建七局一公司起诉之日开始按照同期人民银行贷款利率计算。龙宇煤化公司认为其并不拖欠中建七局一公司工程款的理由不能成立，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、龙宇煤化公司于判决生效后十日内给付中建七局一公司工程款1217494.75元及利息（按同期人民银行贷款利率自2013年1月11日起计至判决确定付款之日止）；2、驳回中建七局一公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，由龙宇煤化公司负担15216元，中建七局一公司负担23584元。

龙宇煤化公司上诉称：一、原审判决按照豫建设标【2005】101号文件调整人工工资缺乏事实及法律依据。龙宇煤化公司于2005年12月6日发出招标文件招标文件明确说明：人工工资执行定额基价，结算时工资单价不再调整，此时豫建设标【2005】101号文件尚未下发。中建七局一公司于2005年12月22日递交投标文件，承诺人工工资执行定额基价。因此，投标文件适用的人工工资标准应是调整前的标准，即27.25元/日，双方对人工工资的标准在豫建设标【2005】101号文件下发之前已达成一致意见，故书面合同的签订时间不影响合同内容的确定。二、原审判决对已经双方认可的工程款进行调整错误。龙宇煤化公司与中建七局一公司于2009年5月份已就中建七局一公司承建的干煤棚、卸煤槽工程全部结算完毕，制作了《建筑工程结算书》，该结算书经双方及监理单位、造价师盖章确认，双方均认可按照27.25元/日的标准结算人工工资。豫建设标【2005】101号文件系政策性文件，其效力尚不及部门规章，不仅不具备强制力，也不在施工合同约定的选择性适用范围内，原审判决按照34元/日的标准进行调整不仅无依据且干涉了双方的意思自治。综上，请求二审：撤销原审判决，驳回中建七局一公司要求调整人工费的诉讼请求。一二审案件诉讼费由中建七局一公司负担。

中建七局一公司答辩称：一、龙宇煤化公司招标文件中关于人工工资的表述是：“执行定额基价，结算时工资单价不再调整。”此处的定额基价即订立合同时的定额基价。双方签订承包合同时豫建设标【2005】101号文件已对人工费定额基价进行调整并已生效，故应按调整后基价执行。二、《建筑工程结算书》是中建七局一公司在龙宇煤化公司称不盖章确认不付工程款的情况下被迫所签，不是中建七局一公司的真实意思表示。此外，双方在合同中还约定有审计预留金，等工程审计结束后一次结清，所以《建筑工程结算书》并非工程的最后决算，工程款可以分期支付，人工工资也可以分期支付，人工工资部分结算后不影响中建七局一公司就人工工资继续行使权利。综上，龙宇煤化公司的上诉理由不能成立，原审判决正确。请求二审：驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉与答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点：涉案工程人工费价差应否调整。

本案经审理，除对一审查明的事实予以确认外，另查明：

1、2005年12月24日龙宇煤化公司干煤棚、卸煤槽施工招标评标评标委员会确定中标单位为中建七局（一公司）、中煤七十二处。12月27日龙宇煤化公司干煤棚、卸煤槽施工施工招标领导小组确定中标单位为中建七局（一公司）。 2006年1月6日龙宇煤化公司向中建七局一公司发出中标通知书后双方签订了施工合同。

2、中建七局一公司所施工工程完工后双方在结算书中对人工价差未予调整。龙宇煤化公司、中建七局一公司、河南工程咨询监理公司龙宇煤化工监理部及造价工程师张艳丽在结算书上盖章确认。

本院认为： 2005年12月6日龙宇煤化公司在招标文件中已明确说明人工工资执行定额基价，结算时工资单价不再调整。2005年12月22日中建七局一公司向龙宇公司投标时也承诺人工工资执行定额基价，此时豫建设标【2005】101号文件尚未下发， 2005年12月27日龙宇煤化公司确定中标单位为中建七局一公司，根据合同法关于要约承诺的规定，双方合同关系此时即告成立，应视为双方对人工工资的执行标准已达成一致意见，即按定额基价27.25元/日的标准计算。双方签订书面合同只是对已成立的合同关系的书面确认。涉案工程完工双方进行结算时在工程结算书中人工价差亦没有调整。中建七局一公司不能提供证据证明其在工程结算书上盖章系龙宇煤化公司利用优势地位强迫其所为，其所称工程结算书不是最终决算的答辩理由不能成立。原审判决以双方签订合同时间在豫建设标【2005】101号文件下发之后为由判决对人工费进行调整违背了双方签订合同时的真实意思，违反了当事人自愿原则，应予纠正。龙宇煤化公司称人工费不应调整的上诉请求和理由成立，本院予以支持。扣除人工费调整价差1167379元，龙宇煤化公司尚欠中建七局一公司工程款1217494.75-1167379=50115.75元。

综上，原审判决对人工费应否调整认定事实错误，应予纠正。龙宇煤化公司称涉案工程人工费不应调整的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第4号民事判决第二项；

二、变更商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第4号民事判决第一项为：河南龙宇煤化工有限公司于本判决生效后十日内给付中建七局第一建筑有限公司工程款50115.75元（按同期人民银行贷款利率自2013年1月11日起计至本判决确定付款之日止）。

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38800元，由河南龙宇煤化工有限公司负担500元，中建七局第一建筑有限公司负担38300元；二审案件受理费15216元，由河南龙宇煤化工有限公司负担216元，由中建七局第一建筑有限公司负担15000元。

本判决为终审判决。

                                      审  判  长    贺  小  丽

                                      审  判  员    司  胜  利

                                      审  判  员    林  春  霞

                                      二○一三年十二月三日

                                      书  记  员     张  天  艳