| 河南省三门峡市中级人民法院 |
| 民 事 判 决 书 |
| （2014）三民终字第974号 |
上诉人（原审被告）河南赛特建筑劳务有限公司。住所地信阳市八一路152号金桂源小区1号楼901室。 法定代表人王彦鹏，公司总经理。 委托代理人张培强，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。 被上诉人（原审原告）赵志防，男，1968年10月8日出生 委托代理人荆小平，河南东方律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。 原审被告新浦建设集团有限公司。住所地郑州市郑东新区商务内环路29号。 法定代表人王建峰，公司董事长。 委托代理人李红旗，公司员工，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。 原审被告秦日平，男，1962年2月22日出生， 上诉人河南赛特建筑劳务有限公司（以下简称赛特公司）因与被上诉人赵志防、原审被告新浦建设集团有限公司（新浦公司）、秦日平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖滨区人民法（2013）湖民一初字第307号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赛特公司的委托代理人张培强、被上诉人赵志防的委托代理人荆小平、原审被告新浦公司的委托代理人李红旗到庭参加诉讼。原审被告秦日平经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明：新浦公司承建三门峡大中海文化广场。2011年3月16日，新浦公司（甲方）与赛特公司（乙方）签订劳务承包协议书，主要约定：1、工程名称：三门峡大中海商业文化广场1号、2号、3号楼A区。2、工程地点：三门峡六峰路黄河路交叉口。3、承包方式:大包清工。4、甲方分包项目：电梯、桩基、土方开挖、护坡、消防、防盗门、塑钢、窗、水电暖安装。5、乙方承包范围：设计施工图纸及变更范围内所有人工费（甲方分包项目除外）、甲方分包项目配合费、施工设备、施工机具、周转材料等。人工费包含：机械挖土人工挖方配合、回填土、桩头处理、外墙面砖镶贴、室内楼梯栏杆、其他栏杆、现场临建、防护等人工费。6、安全施工：乙方施工人员进场必须进行三级安全教育，开每天班前会，提高全员工的安全意识，保证人身安全。因乙方原因，工地所发生的工伤及安全事故均由乙方自己承担全部法律责任及经济损失。乙方负责安全生产文明施工所需各种标识牌等，并做好建筑物四周防护工作，费用已包含在本协议约定的单价中。合同还约定了其他事项。甲方新浦公司代表李成国和乙方赛特公司代表秦日平分别在协议书上签字，同时分别加盖公司公章。协议签订后，赛特公司即组织人员进行施工。2011年7月，赵志防经人介绍，到赛特公司承包的大中海工地做建筑结构木工，工资由赛特公司发放。2012年5月26日下午4时许，赵志防在电梯井拆除脚手架时，不慎从30米高处坠落，并被钢管砸伤左上肢。当日即被送往黄河医院救治。入院诊断为:1、左肱骨粉碎性骨折；2、左尺骨粉碎性骨折；3、左桡骨粉碎性骨折；4、左上臂及肘部大片皮肤挫裂伤；5、左桡神经损伤；6、左肱二头肌长头及肱肌断裂；7、左臂丛神经及血管损伤。赵志防住院期间，由妻子董变样进行陪护。2012年7月9日，赵志防出院，住院44天。出院医嘱：1、院外每月复查拍片一次，根据骨折愈合情况决定何时左上肢负重及何时再次手术取内固定。2、院外行左上肢渐进性功能锻炼。医生建议：1、住院期间陪护一人，出院休息5个月，出院后两个月内陪护1人；2、每月门诊复诊诊治，骨折愈合后再次手术取出内固定，估计再次手术取出内固定约需7000元左右；3、若桡骨出现骨折延迟愈合、不愈合或钛板断裂，需再次住院手术治疗，约需20000元左右。赵志防住院期间花费医疗费48335.63元，全部由秦日平垫付。赵志防出院后，多次拍片复查，共计花费980元。2012年9月17日，河南东方律师事务所委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对赵志防的伤情进行鉴定，2012年11月15日，该所出具明司鉴所【2012】临鉴字第223号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人赵志防构成八级伤残。赵志防支付鉴定费700元。赵志防多次找赛特公司、秦日平、新浦公司协商赔偿事宜未果，诉至法院，要求赛特公司、秦日平、新浦公司赔偿赵志防各项费用共计205828.8元。 诉讼过程中，秦日平对鉴定意见书不服申请重新鉴定。湖滨区人民法院依法委托三门峡市崤山法医临床司法鉴定所对赵志防的伤情进行鉴定。2013年12月20日，该所出具三崤山司鉴所【2013】临鉴字第93号司法鉴定意见书，鉴定意见：赵志防残情应评定为八级伤残。秦日平支付鉴定费700元。 另查明：赵志防与妻子董变样均系农村户口。赵志防于2011年7月来三门峡大中海工地打工，主要从事建筑结构木工。赵志防与妻子共生育二子，长子已经成年，次子赵润权，2004年9月22日出生。赵志防的母亲孟祥云系河南省封丘县居厢乡西辛安村村民，1930年1月24日出生，共生育7个子女。赛特公司出具的营业执照显示公司的经营范围：砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、焊接作业、模板作业、水暖电安装作业、模板、脚手架、钢管、机械设备租赁。赛特公司的安全生产许可证显示许可范围：建筑施工。秦日平系赛特公司员工。 经法庭核实，确定赵志防的各项损失：1、医疗费：根据医药费票据，确定医药费数额为49315.63元。赵志防主张的二次手术费用，因尚未实际产生，待实际发生后，可另行主张。2、误工费：由于赵志防未提交工资表，按照2014年河南省建筑业在岗职工年平均工资为32746元的标准，结合赵志防住院44天，出院医生建议休息5个月，确定误工费为17414.30元。3、护理费：赵志防住院44天及出院休息2个月期间，由妻子董变样进行护理，董变样系农村居民，按照2014年农村居民年人均纯收入为8475.34元的标准，结合护理时间为104天，确定护理费为2414.90元。 4、交通费： 根据赵志防提交的从封丘往来三门峡的治疗的交通费票据，确定交通费为1386.5元。5、住宿费：根据赵志防提交的住宿费票据，确定住宿费为310元。6、住院伙食补助费：按照每天30元的标准，结合住院天数44天，确定住院伙食补助费为1320元。7、营养费：按照每天20元的标准，结合住院天数44天，确定营养费为880元。 8、残疾赔偿金：由于赵志防系农村户口，按照2014年农村居民人均纯收入8475.34元/年的标准，结合其伤残等级为8级，确定残疾赔偿金为50852.04元。9、被扶养人生活费：赵志防的母亲孟祥云（1930年1月24日生）系农村居民，共生育7个子女，其被扶养人生活费计算为4019.81元。赵志防与其妻子共生育二子，长子已经成年，次子赵润权（2004年9月22日出生）尚未成年，其被扶养人生活费经计算，确定为28138.65元。10、精神损害抚慰金：赵志防构成八级伤残，精神抚慰金酌定为6000元。 11、鉴定费：赵志防申请伤残等级鉴定，支付鉴定费700元。 原审认为：新浦公司作为工程的发包方，将承建的大中海项目的部分工程分包给具有建筑资质的赛特公司，双方签订劳务承包协议，该协议符合法律规定，为有效协议。按照承包协议约定，赛特公司负有安全管理职责。协议签订后，赛特公司即组织包括赵志防在内工人进场施工。在施工期间，由于安全防护设施不完善，赵志防不慎从脚手架上摔下，身体受到伤害，并经过鉴定，构成八级伤残。事故发生后，秦日平垫付了赵志防住院期间的医药费48335.63元，由于秦日平系赛特公司员工，其垫付医药费的行为系职务行为。赛特公司作为具有建筑资质的劳务公司，组织人员进行施工，并给工人发放工资，与施工人员形成雇佣关系。赵志防作为赛特公司所雇的员工，在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的赛特公司，应承担赔偿责任。根据庭审核实，确定赵志防的各项损失数额共计162751.83元，扣除秦日平垫付的48335.63元，剩余114416.2元，应由赛特公司负担。秦日平申请重新鉴定所支付的鉴定费700元，由其自负。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、河南赛特建筑劳务有限公司赔偿赵志防各项损失共计114416.2元。限判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回赵志防的其他诉讼请求。案件受理费4390元，由赵志防负担2000元，河南河南赛特建筑劳务有限公司负担2390元。 宣判后，赛特公司不服，上诉称：1、赛特公司与赵志防之间没有劳务关系和用工关系。2、赵志防为农村户口，误工费不应按2014年河南省建筑业在岗职工年平均工资标准计算。3、交通费、住宿费不应计算。4、精神抚慰金6000元明显过高。5、一、二审诉讼费用由赵志防承担。请求撤销原判，依法改判赛特公司公司不承担114416.2元。 赵志防答辩称：1、秦日平是赛特公司的代表人，赵志防在工地中受伤后，住院期间的费用由秦日平承担。赵志防与赛特公司之间存在雇佣关系。2、秦日平常年在建筑工地从事木工工作，应当按照2014年河南省建筑业在岗职工年平均工资标准计算误工费。请求驳回上诉，维持原判。 新浦公司答辩称：对一审判决没有意见。 秦日平未到庭，未发表答辩意见。 二审查明的事实与原审基本一致。 本院认为：2011年3月16日，新浦公司作为工程的发包方，将承建的大中海项目的部分工程分包给具有建筑资质的赛特公司。2011年7月，赵志防到赛特公司承包的大中海工地做建筑结构木工。2012年5月26日，赵志防在施工过程中不慎从脚手架上摔下中受伤，事故发生后，秦日平垫付了赵志防住院期间的医药费。赛特公司认可秦日平系其员工，秦日平垫付医药费的行为系职务行为。赛特公司作为具有建筑资质的劳务公司，组织人员进行施工，与赵志防形成雇佣关系。赛特公司二审庭审中辩称赛特公司在与新浦公司签订合同后，将工程进行分包，赵志防不是公司雇佣人员，但赛特公司并不能讲清具体将工程分包给谁，也没有提交证据证明自己的主张。赛特公司上诉称与赵志防之间没有劳务关系和用工关系的上诉理由不能成立。 赵志防虽为农村户口，但长期在建筑工地工作，原审按照2014年河南省建筑业在岗职工年平均工资标准计算赵志防的误工费并无不当。 赵志防家住河南省封丘县，在三门峡市大中海工地受伤，赵志防进行鉴定、复诊需要来往于三门峡市和封丘县之间，交通费、住宿费是必要花费，原审对交通费、住宿费的认定并无错误。赛特公司上诉称交通费、住宿费不应计算的上诉理由不能成立。 赵志防的伤情经鉴定为：VIII级，原审判决精神抚慰金数额是在综和考量赵志防的伤情和所遭受精神损害程度的基础上作出的裁判意见，符合法律规定。赛特公司的该条上诉理由不能成立。 国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。” 赛特公司上诉称一、二审诉讼费用由赵志防承担的上诉理由不能成立。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7588元，由上诉人河南赛特建筑劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。
审 判 长 郭 丽 莎 审 判 员 李 小 敏 审 判 员 汤 静 侠
二〇一四年八月四日
书 记 员 李 红 |
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