| 河南省洛阳市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）洛民终字第1508号 |
上诉人（原审被告）：谢进武，男，1970年2月21日生，汉族。 委托代理人(特别授权)：李宏杰，河南铭志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘少争，男，1949年4月18日生，汉族。 委托代理人：马银霞，河南西亳律师事务所律师。 上诉人谢进武与被上诉人刘少争民间借贷纠纷一案，刘少争于2013年9月22日向偃师市人民法院提起诉讼，请求：判令谢进武对借款24万元及利息承担连带清偿责任，诉讼费用由谢进武承担。原审法院经审理，于2014年4月8日作出（2013）偃民五初字第95号民事判决。谢进武不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人谢进武的委托代理人李宏杰，被上诉人刘少争及其委托代理人马银霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：刘少争与谢振安民间借贷纠纷一案，于2011年12月15日向原审法院起诉，原审法院审理后，于2012年3月21日作出(2011)偃民巡初字第114号民事判决，查明：“谢振安于2010年10月26日借刘少争现金70000元，给刘少争出具借条一张，载明：‘借款证：今借到朋友刘先生现金柒万园(章)正，借期两個月，无息，到期还不清，愿将我现在所住房子作價柒万园(章)还给刘先生，一切手续由我办理，此条受法律保护，特此证明 借款人：谢振安(章) 2010、10、26日起。’同时谢振安将其所居住房屋的房产证交给了刘少争，该房产证上房屋所有权人为其儿子谢进武。2011年1月18日，谢振安再次向刘少争借款150000元，并向刘少争出具借条一张，载明：‘借款条 今借到刘先生现金壹拾伍万园(章)正 借期二个月到期还清 借款人：谢振安(章) 2011年元月18日。’当天，谢振安给刘少争另外出具借条一张，内容为：‘借款条 今借到刘先生现金贰万园(章)正 借款人谢振安(章) 2011年元月十八日。’审理中，刘少争称该20000元‘借款’实际是两次借款的利息，谢振安称该20000元系因借刘少争款的感谢金。原审法院认为，谢振安两次借刘少争现金220000元，有其出具的借款条为据，证据确凿，应当归还。谢振安于2011年1月18日向刘少争出具的20000元借款条，虽无实际借款，但根据双方所称，可以认定为两次借款的利息，该数额并不超出银行同期贷款利率计算的利息，应予支持。谢振安辩称实际借款35000元，但没有相应证据证实，不予支持。谢振安于2010年10月26日出具的借条中涉及房产并非自己所有，双方对该房产的约定无效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第(七)项之规定，判决如下：谢振安于判决书生效后5日清偿刘少争借款及利息240000元。”2013年9月22日，刘少争以谢振安之子谢进武为被告再次向原审法院起诉，称谢进武于2010年10月26日与其父亲谢振安一同到刘少争家中借款，并把自己的房产证交给了刘少争，刘少争提供证人龚建平、窦延伟证言，证人龚建平出庭作证，称谢进武与其父亲一同到刘少争家中借款并把房产证交给了刘少争，谢进武予以否认，称自己当时根本不在家，并提供证人李旭辉、李洪臻、李英杰证言及李洪臻工作日志，证明自己当时在外地未归。经查明，刘少争与谢进武所争议房产证的证号为偃市房权证(2000)字第00009014号，房屋坐落于城关镇槐化路17号1幢5楼西门东户。 原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案刘少争对同一笔借款再次起诉，要求谢进武承担连带清偿责任，双方对借款时谢进武是否在场说法不一，但谢振安借款时确实把谢进武的房产证交给了刘少争，谢振安与谢进武系父子关系，谢振安一直在该房屋内居住，该实际情况使刘少争有理由相信谢进武同意谢振安借款用自己的房产进行抵押担保，且事后谢进武亦未表示拒绝对借款进行担保，谢进武作为完全民事行为能力人，应当预见到该担保行为所造成的法律后果，故应认定刘少争、谢进武之间抵押担保合同成立，且双方对担保形式约定不明，谢进武应在该房产价值范围内依法对谢振安的借款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，经合议庭评议并报院审判委员会研究决定，判决如下：谢进武在偃市房权证(2000)字第00009014号房产价值范围内对(2011)偃民巡初字第114号民事判决书确定的还款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4900元，由谢进武承担。 谢进武不服原审判决，向本院提起上诉称：1、谢振安用谢进武的房产证为其与刘少争的借款提供抵押担保,因该房产并非谢振安所有,其私自处分他人财产的行为应为无效,对该事实原审法院（2011)偃民巡初字第114号生效民事判决已经予以确认，应作为审理案件的事实依据。2010年10月26日,谢振安在与刘少争的担保条款中约定“到期不还清,愿将我现在所住房子作价柒万园还给刘先生”，该约定属典型的“流质条款”,违反了《担保法》第40条及《物权法》第186条的强制性规定,应为无效。而一审法院无视生效判决确定的事实及法律的强制性规定,认可该合同的法律效力,明显偏袒刘少争，应依法予以纠正。2、谢振安共给刘少争出具三张借据,而有关以谢进武房产抵押的内容只有在2010年10月26日的借据中显示,也即对当日的7万借款提供抵押担保,而在另外两张借据中根本没有抵押担保条款,一审法院却无中生有,让谢进武对谢振安的另外17万元债务承担连带担保责任,该认定无任何事实和法律依据。3、谢振安用谢进武所有的房产为其债务提供抵押担保,在该约定中谢振安是以自己的名义作出的抵押约定,而并非是以谢进武的名义作出的约定,也即谢振安的行为应为对谢进武房产的无权处分行为,而并非是无权代理行为,在谢进武对谢振安的行为没有进行追认,谢振安也未取得对该房产的处分权时,应认定该约定无效,而一审法院却混淆了“无权处分”与“无权代理”的法律概念,错误的适用《合同法》第49条的规定认定谢振安的行为为表见代理,明显错误,更何况刘少争也非善意相对人,不存在适用该条款的基础事实。综上,一审法院否认生效判决确定的事实,错误认定本案事实,有意混淆了“无权处分”与“无权代理”的法律概念,错误适用法律,请二审法院认真查明事实,依法撤销原审判决,驳回刘少争在一审中的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由刘少争承担。 刘少争答辩称：原审法院判决谢进武在偃房权证字(2000)第00009014号房产价值范围内对24万元承担连带清偿责任, 刘少争不服一审判决,但又无钱上诉, 谢进武除了在房产范围内承担责任外,还应该以保证人的身份承担连带责任。理由有以下几点:1、本案不是一般的民间借贷关系,而是谢进武利用自己的警察身份,和其父亲谢振安一块到刘少争家中借款。借款当时谢进武在场,并保证还款,虽是其父谢振安打的借款条,但该借款是谢进武自己用于买房子了,而且上诉人在借款时明确写明,房子作价7万元用于还款。谢进武明确认可该房价值7万元,远远低于借款数额20万元。所以谢进武本人应当承担连带保证责任。2、既然一审法院已经判决, 刘少争又无力上诉,原审法院认定上诉人在房产价值范围内对24万元承担连带清偿责任，事实清楚,证据充分,适用法律正确。3、一审法院认定刘少争与谢进武的抵押担保合同成立是正确的，担保条款中约定“到期不还,愿将我现在所住房子作价七万元还给刘先生。”仅指该约定为流质条款,该约定无效,并非整个担保合同无效。谢进武的房子面积小,又是老房,价值多少,需要评估确定,就是上诉人自己也仅称价值7万元，甚至更低。所以原审法院判决在房产范围内承担担保责任完全正确。综上,谢进武应该承担连带保证责任,其为拖延还款时间,无理上诉,请求驳回谢进武的无理上诉。 二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。 本院认为：从本案已经查明的事实可以看出，谢振安向刘少争借款24万元时，持有其儿子谢进武的房产证，并把谢进武的房产证交给了刘少争，谢振安与谢进武系父子关系，谢振安一直在该房屋内居住，且谢进武对于谢振安用其房产证向刘少争作为借款抵押，在本案纠纷发生前，从未表示异议，上述客观实际情况，足以使刘少争有理由相信谢进武同意谢振安借款用自己的房产进行抵押担保。故原审法院依据本案实际案情，认定刘少争、谢进武之间抵押担保合同成立，谢进武在该房产价值范围内依法对谢振安的借款承担连带保证责任，是正确的。综上，谢进武的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人谢进武负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 赵 广 云 审 判 员 郏 文 慧 审 判 员 付 爱 丽
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 任 君 |
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