| 河南省新乡市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）新中民五终字第228号 |
上诉人（原审原告）牛拥军，男。 委托代理人崔喜强，河南宇华大众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李庆文（又名李金成），男。 委托代理人崔留安，河南腾泰律师事务所律师。 上诉人牛拥军因与被上诉人李庆文承揽合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1544号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：李庆文系个体工商户，经销日丰地暖管等，系日丰公司特约经销商，牛拥军建房后有安装地暖的要求，双方在接触中协商牛拥军家安装地暖，牛拥军了解了日丰地暖管的相关情况。2011年5月19日，李庆文个人出资让刘杰（经常和日丰公司经销商协作安装地暖管）带领工人在牛拥军住宅楼三、四层安装日丰牌地暖管。2011年5月29日，日丰公司业务员宋宇栋持加盖有日丰分公司公章的日丰地暖合同在获嘉县同李庆文一道和牛拥军协商合同内容，宋宇栋和李庆文在合同上签名，牛拥军未在合同上签名，第一次庭审牛拥军陈述“合同上先付80%，高，就没签；李庆文没有授权，就没有签字”，第二次庭审牛拥军陈述“合同上没有写清质量标准、验收标准、售后标准等具体内容，我才没有签名”。当时牛拥军未签名也未持有此合同。2011年7月29日，在魏国政（牛拥军同胞哥哥）协调下牛拥军和李庆文达成书面安装地暖的协议，载明“甲方：牛拥军 乙方：李庆文……一、本次地暖安装工程款总额：玖仟玖佰肆拾元（9940.00元），回填结束经验收地暖工程的分水器、采暖管达到行业规定的压力要求，能够确保用户正常使用，甲方一次支付乙方工程款：玖仟贰佰元（9200.00元），其余余额柒佰肆拾元（740.00元），在2012年4月1日前付清。二、回填时间：双方商定于2011年8月6日前完成。甲方：牛拥军 乙方：李庆文 证明人：魏国政 2011年7月29日”。签订协议后，2011年8月初，李庆文自费带领工人对安装的地暖管进行了回填施工。2011年8月7日7时和8日7时双方对地暖管在常温下进行了试压检测，牛拥军记录的试压检测值为1.0MPa，邻居岳军记录的试压检测值为1.05MPa。事后魏国政听牛拥军、李庆文说过“测试合格”。测试后的当天（8日），李庆文到牛拥军单位向牛拥军追要安装地暖款，牛拥军拒付，为此发生纠纷，在公安局出警处理期间，牛拥军得到原未签名的“日丰地暖合同”一份，8日后牛拥军认为“我不能把钱给他（指李庆文）个人，我得让公司给我售后，后来我才签了”。日丰地暖合同附件试压验收记录中标注有施工人员刘杰。李庆文未得到安装地暖款，为此李庆文于2011年9月16日起诉牛拥军，原审法院审理后作出（2012）获民初字第35号民事判决书，判决牛拥军支付工程款9200元，在上诉期间牛拥军将此款于2012年3月29日支付给了李庆文，牛拥军支付此款后又提起了上诉，新乡市中级人民法院于2012年8月17日作出（2012）新中民五终字第292号民事裁定书，撤销一审判决，准许李庆文撤回起诉，裁定书中注明牛拥军相关上诉主张，因其在原审中并未提出相应的反诉请求，其可另案主张，为此牛拥军又提起了新的诉讼。诉讼中，原审法院通知日丰分公司作为第三人参加诉讼。 另查明：1、李庆文提供的试压质量标准是国家化学建筑材料测试中心于2007年3月22日对日丰公司冷热水用耐热聚乙烯管材进行热循环试验，所检结果符合该检验项目的技术要求，技术要求是“试验压力0.6MPa下，在95°C和20°C间每15min交替一次，持续5000个周期，管材、管件以及连接处无破裂、无渗漏”。2、原审法院未查到日丰分公司的工商登记信息，原审法院通知本案当事人在两个工作日内向提供日丰分公司有营业执照的证据，在限期内牛拥军、李庆文均未提供此方面证据。3、牛拥军至今未使用安装的地暖，也未在安装地暖的房间进行其他装修，未居住使用。 原审法院认为：因日丰分公司在工商管理部门未登记，无营业执照，故原审法院按日丰分公司不具有分公司即其他组织的资格对待，原审法院通知不具有诉讼主体资格（公民、法人、其他组织）的日丰分公司作为第三人参加诉讼，应予撤销。 牛拥军和日丰分公司业务员宋宇栋协商签订日丰地暖合同，李庆文、日丰分公司业务员宋宇栋已填写合同内容并在合同上签名，因协商不能达成一致意见，牛拥军始终未在合同上签名，其合同要约和承诺未完成，此合同未成立；双方试压后发生纠纷，牛拥军取得合同后单方在两份合同上的一份合同上签名，是牛拥军的单方行为，并不是协商一致的结果，不能视为日丰地暖合同成立。未依法成立的合同对双方不具有法律约束力。如果合同成立，在日丰分公司不具有法律主体资格的情况下，应由行为人承担民事责任。 在牛拥军与日丰分公司合同不成立的情况下，牛拥军与李庆文于2011年7月29日达成的安装地暖书面协议，真实存在，双方已按合同约定的方式试压，试压值也在协议下方作了注明，魏国政也证明双方说过测试合格，在测试合格情况下，牛拥军后期支付安装地暖工程款9200元，符合双方的约定，李庆文投资安装地暖，也应得到此价款。 在安装地暖的协商中，李庆文在获嘉经销地暖管，是日丰公司特约经销商，并不是日丰分公司工作人员，此情况牛拥军是明知的，协商过程中日丰分公司并未单独出具委托书委托李庆文为牛拥军安装地暖，还是牛拥军和宋宇栋谈过后“选定了让李庆文照头”（第一次诉讼庭审笔录第七页牛拥军陈述），李庆文并未冒充日丰分公司提供服务，对日丰分公司是否取得了营业执照，李庆文并不知情，协商过程中李庆文并未告知牛拥军虚假情况，也未隐藏真实情况，故李庆文并未构成欺诈行为，李庆文不应当按欺诈行为承担民事责任，对牛拥军的此主张，不予支持。 安装地暖属建设工程施工合同的范围，造成纠纷应受建筑法、合同法等相关建设方面的法律、法规调整，建设施工不属于一般的生活消费产品，《中华人民共和国产品质量法》也明文规定其适用的范围不包括建筑物，故不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》对本案安装地暖进行调整，李庆文依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求的退还工程款9200元和赔偿服务费用一倍损失9200元的诉讼请求，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的，……”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。李庆文是个体工商户，没有也不可能取得建筑施工企业资质，在施工安装的地暖工程验收合格的情况下，有权取得工程价款。 李庆文投资对牛拥军家的地暖工程进行安装施工，有义务对安装的地暖工程质量依法承担保修等民事法律责任。牛拥军要求增加诉讼请求，已超过举证期间，不予准许。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，原审法院判决：驳回牛拥军的诉讼请求。案件受理费260元，由牛拥军承担。 牛拥军上诉称：一、李庆文有明显欺诈行为。李庆文冒充佛山日丰企业有限公司新乡分公司的名义进行施工，无施工资质，侵害了上诉人的知情权。二、在2011年5月29日佛山日丰地暖合同上有日丰公司新乡分公司的公章，施压验收记录有李庆文的签字，上诉人有理由相信李庆文是日丰公司的经办人。三、李庆文未按国家标准进行试压，原审判决认定安装服务合格错误。四、原审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。请求二审法院撤销原判，判令李庆文退回工程款9200元，并赔偿服务费用三倍的损失27600元，合计36800元。全部诉讼费用由李庆文负担。 李庆文辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人不存在欺诈行为，无任何过错。本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 本院查明的事实与原审认定一致。 本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。涉案牛拥军的地暖安装工作实际由李庆文带人安装完成，且双方当事人于2011年7月29日就地暖安装工作的后期回填、验收及劳动报酬的支付等事宜进一步达成书面协议，双方承揽合同关系成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。牛拥军上诉称李庆文以佛山日丰企业有限公司新乡分公司的名义进行施工，属于欺诈。从原审查明的事实看，李庆文系个体工商户，经销日丰地暖管，并非佛山日丰企业有限公司新乡分公司的工作人员，且上述协议均是以个人名义签订。2011年5月29日佛山日丰企业有限公司新乡分公司业务员宋宇栋、李庆文、牛拥军协商签订佛山日丰地暖合同时，牛拥军并未在该合同上签字，未协商一致，因此该合同并未成立。牛拥军后来在留存的合同上自行补签行为当然不具有法律效力。牛拥军以该合同约定的内容主张权利，于法无据。据此，牛拥军主张李庆文构成欺诈，依据不足，本院不予支持。牛拥军上诉称李庆文没有按照国家标准进行调试，质量无法保证，应对造成今天的后果承担赔偿责任。李庆文系日丰地暖管经销商，并不是专业安装人员，且双方未书面约定调试的标准，及如何进行调试，仅约定“达到行业规定的压力要求，能够确保用户正常使用”。牛拥军要求李庆文按照国家标准对安装后的地暖进行调试，没有依据，明显过高。李庆文完成地暖安装后，进行了试压，并未发现质量问题。牛拥军也没有提交李庆文所安装的地暖存在质量问题的证据，其仅以该地暖质量无法保证，担心出现质量问题为由，要求李庆文承担退还工程款，赔偿服务费等赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费720元，由牛拥军负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴祥 代理审判员 曾维锋 代理审判员 王 华
二○一四年八月三十日
代理书记员 刘 冬 |
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