上诉人张冬生与被上诉人史红强排除妨害纠纷一案二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：张冬生。

委托代理人：赵书勤，河南三贤律师事务所律师。

委托代理人：曾德奇，河南三贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：史红强。

委托代理人：石德贤，邓州市花洲中心法律服务所工作人员。

上诉人张冬生与被上诉人史红强排除妨害纠纷一案，张冬生于2010年11月17日向河南省邓州市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：史红强停止侵害、恢复原状、赔偿损失。原审法院经审理于2014年5月16日作出（2010）邓法民初字第1722号民事裁定。张冬生不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人张冬生及其委托代理人赵书勤、曾德奇，被上诉人史红强及其委托代理人史德贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认为：张冬生与史学林、史红晓签订的承包史坡村六组废坑23亩的合同书，经邓州市人民法院（2010）邓法民初字第51号判决书判决确认无效后，张冬生与史坡村已无土地承包关系。张冬生与邓州市龙堰乡史坡村村委会签订的承包龙堰乡史坡村北边窑厂及窑厂内的坑塘荒地的合同书，约定四至为西至邓襄路，东至六组耕地，南至五组耕地，北至六组、五组及城郊乡（现湍河办事处）耕地，现史坡村六组在窑厂东边耕地的西至不明确，而土地的位置是否在张冬生与史坡村村委会签订的承包合同书约定的范围内，无法确定，故张冬生的诉讼理由不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回张冬生对史红强的起诉。案件受理费100元，全额退还给张冬生。

张冬生上诉称：1、2006年10月24日张冬生与邓州市龙堰乡史坡村村委会签订的承包协议中明确约定“西至邓襄路”，而史红强与邓州市龙堰乡史坡村六组签订的协议约定的土地是位于邓襄路东约300米，以上可以看出张冬生承包的土地范围很明确。2、原审法院程序违法。该案原审审判长系邓州市龙堰乡人，史红强及代理人亦均为龙堰乡人，应当自行回避。

史红强辩称：1、原审裁定认定事实清楚，裁判结果正确。张冬生2007年8月21日与邓州市龙堰乡史坡村六组签订的《六组原窑场用后废坑承包合同书》已经原审法院生效判决确认无效。2009年2月12日史红强的公司与邓州市龙堰乡史坡村六组签订了租地协议，邓州市龙堰乡史坡村六组将原窑厂遗留的窑坑转让给史红强公司使用，史红强在以上土地上平整土地并没有侵犯张冬生的土地使用权，史红强硬说其承包窑厂东边六组耕地的界址在原变压器处，六组、七组新老组长、会计和老村民共同指认确定的《史坡村原窑厂六组、七组原耕地地界址确定书》，证实了六组、七组（窑厂东边）耕地之间的界址在史坡村六组南北两个老坟以西四、五米处。双方为六、七组土地之间的界址发生争议，原审裁定以现史坡村六组在窑厂东边耕地的西面不明确，无法证实史红强公司的施工行为侵犯了张冬生的土地承包经营权，裁定驳回张冬生的起诉是正确的。2、张冬生以史红强公司2009年2月12日与史坡村六组签订的协议约定“该宗土地位于邓襄路东约300米确定土地界址位置实在荒唐，其一该承包协议主体是史坡村六组和史红强公司，而非张冬生。其二史红强公司签订协议时对租赁的土地距邓襄路多远并不了解，只是大约估计，原起草协议的在场人已出具了证明。张冬生以“约300米”按300米确定双方界址位置不能成立。3、原审中张冬生并未申请审判人员回避，审判人员与当事人属一个行政乡不是法定的回避事由，原审判决程序合法。

二审庭审中史红强申请史坡村六组组长杨秀芝、七组组长史代朝出庭作证，杨秀芝证实的主要内容为：史红强与张冬生争议的土地属六组的，不是七组的。六组与七组的土地边界为南至石德昌坟头北至史中霞坟头，两坟以西是七组的地，两坟以东是六组的地。史代朝证实的主要内容为：史红强与张冬生争议的土地属六组的，不是七组的。张冬生认为杨秀芝的证言能够证实史红强侵犯了其承包权，史代朝的证言与本案无关，史红强对证人证言无异议。合议庭认为，证人杨秀芝、史代朝证言证实的内容客观真实，与本案处理有关联性，应予以采信。

本院认为：该案张冬生主张的与邓州市龙堰乡史坡村委签订的轮窑租赁协议，所租赁土地约定的位置是东至史坡村六组土地，二审庭审中六组、七组组长出庭作证，证实史红强拉土垫坑的位置属六组的土地，不在张冬生主张的租赁土地的范围之内，张冬生主张六组土地边界应为邓襄路东300米，属史坡村村民小组之间土地边界的确权问题，原审法院以不属于人民法院民事案件受案范围为由，裁定驳回张冬生的起诉并无不当，应予维持。原审庭审中张冬生并未向原审法院对原审法院合议庭成员提出回避申请，审判人员与当事人属同一个乡亦不属法定应当自行回避事由，张冬生上诉称原审程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长 　   龚 跃 伟

                                             代理审判员 　   沈    飞

                                             代理审判员  　  马    蕊

                                             二○一四年九月九日

                                             书  记  员 　   张 俊 博