上诉人郑州中大医疗器械有限公司以下简称（中大公司）与被上诉人郑州市配套建设股份有限公司以下简称（配套公司）合同纠纷一案

上诉人（原审被告）郑州中大医疗器械有限公司。

法定代表人黄明举，该公司董事长。

委托代理人张长军，男,汉族,1974年11月26日出生，该公司法律顾问。

委托代理人刘克勤，该公司员工。

被上诉人郑州市配套建设股份有限公司。

法定代表人康建新，董事长。

委托代理人康江，河南陆达律师事务所律师。

上诉人郑州中大医疗器械有限公司以下简称（中大公司）为与被上诉人郑州市配套建设股份有限公司以下简称（配套公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市人民法院（2012）管民二初字第1503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中大公司的委托代理人张长军、刘克勤到庭参加诉讼。被上诉人配套公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1992年6月26日，由中大公司作为施工方负责配套公司开发的商阜新村部分工程及南学街3、4号楼的施工。1997年5月22日，中大公司及河南省第一建筑工程公司作为施工单位与作为建设单位的配套公司签订《工程变更协议书》，该协议主要是对中大公司施工的部分工程量即工程款的决算依据所作的补充条款。2008年1月16日上述工程通过竣工验收。截止目前，双方未对上述工程总造价进行决算。

诉讼过程中，中大公司提交抵账函一份，主要载明：2007年4月5日，中大公司向配套公司出具以房抵账函一份：“经郑州市配套建设有限公司同意，现将安馨家园四号楼东一单元三楼中户、东三单元3层西户、东三单元6楼中户冲抵拖欠郑州市中大建设工程有限公司此工程部分工程款，合计：肆拾壹万元（小写：410000）此承诺于2007年4月7日生效。郑州市配套建设股份有限公司 .2007年4月5日”。该抵账函下加盖有配套公司印章。

案件审理过程中，就上述抵账函的真实性，经原、配套公司双方共同选定的鉴定机构河南司法警院司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见是：1、送检的“2007年4月5日”抵账单上“郑州市配套建设股份有限公司”的印章印文与落款日期“2007年1月25日”“回复函”上及“2013.4.23”由“郑州市配套公司提供”的“未在工商局备案的”“郑州市配套建设有限公司”的印章印文是同一印章盖印形成。2、送检的“2007年4月5日”抵账单上与“2013.4.23”由“郑州市配套建设股份有限公司提供”的“在工商局备案”的“郑州市配套建设股份有限公司”的印章印文不是同一印章盖印形成。

原审法院另查明，中大公司名称于2007年3月21日，由郑州市中大建设工程有限公司变更为郑州中大医疗器械有限公司。同时查明，配套公司平时使用的印章有两枚，一枚是在工商局备案的印章，一枚是未在工商局备案的印章，印文均为“郑州市配套建设股份有限公司”。

上述事实，由当事人提供的证据材料、鉴定结论及庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，配套公司使用的印章有经工商局备案和未在工商局备案的各一枚，经司法鉴定，中大公司持有的2007年4月5日以房抵账函上的印章与配套公司提供的“未在工商局备案的”印章印文是同一枚印章盖印所形成，故本院对该抵账函的真实性予以确认。配套公司向中大公司出具抵账函的行为是以其所有的房屋折价抵给中大公司所有，用以清偿其所欠中大公司部分工程款。故该抵账函系双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。现由于中大公司、配套公司双方未对工程款予以决算，配套公司对中大公司债务的清偿期未至，中大公司以配套公司违反上述抵账函即以房抵债的约定而对所抵三套房屋主张所有权，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，并经该院审判委员会研究决定，该判决如下：驳回郑州中大医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费7850元，由郑州中大医疗器械有限公司负担，鉴定费4800元，由郑州市配套建设股份有限公司负担。

原审判决宣判后，上诉人中大公司不服上诉称：一、原审法院认定事实错误 1、原审法院认定：2007年4月5日配套公司给其出具的以房抵账确认单(函)，具有担保债权实现的目的。其认为该认定完全错误，违背基本的认知常识。其系配套公司开发的商阜新村部分工程及南学界3、4号楼的施工人，因配套公司在两工程中拖欠巨额工程款，经协商，配套公司同意先行用其开发且具有处分权的三套房屋抵偿拖欠的41万元的工程款(部分工程款)，并给其出具了以房抵债的确认单，该确认单载明了抵偿债务的数额、抵偿房屋的具体位置、确认单的生效时间并加盖了配套公司的公章。以房抵账的确认单生效后，配套公司亦将抵账房屋交付给其占有。从抵账确认单的产生过程及抵账确认单的内容表述来看，此抵账确认单是配套公司处分自己开发的房屋抵偿其拖欠其的41万元工程款的一个债务履行行为，而不是一审法院认定的所谓债务的担保。2、原审法院以其与配套公司之间的工程款尚未最终决算为由，认定该抵账确认单尚未至履行期，也是完全错误的。 双方的工程款虽未决算，但从2007年4月5曰抵账确认单的内容看，配套公司明确确认了拖欠其41万元工程款的事实。基于该事实配套公司才确认，配套公司才给其三套房屋以抵偿41万元欠款。总的工程款未决算，根本不能否定配套公司先期已确认的欠款41万元及该款项的履行行为，两者之间根本没有因果关系。配套公司通过书面的形式将三套房屋抵给其且将房屋交付，其实际已经履行了抵账确认单的主要义务，仅是因抵账的标的物(房屋)的特殊性质，该抵账确认单才未全部履行完毕。其起诉目的是要求配套公司履行房产过户的附随义务，不知人民法院有何权利，将其已经取得的财产权益也给剥夺了。二、原审法院在判决时漏判，显属不当本案的诉讼请求有四个，对第一个诉讼请求的事实，原审法院已经依法进行了查明，且也予以了确认。但在判决项中，对第一个诉讼请求未予判决，显属漏判。

三、原审法院审理程序违法，原审法院在案件开庭后判决前，即2014年5月20日依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”对其行使释明权，其知晓后，第二天即表示接受法律释明，立即着手变更诉讼请求的工作，因其公章被工作人员带至北京，当天不能在变更诉讼请求材料上盖章。当2014年5月23日其公章回到郑州，准备向一审法院提交变更诉讼请求申请时，原审法院却己下达判决书，判决驳直接回了其的诉讼请求。

综上所述，其认为原审法院在原审时存在认定事实错误、审理程序违法、判决漏判诸多错误，请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由配套公司负担。

配套公司未出庭答辩。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为，涉案抵账函是真实有效。就该事实原审判决已作充分论证，本院不再赘述。但配套公司向中大公司出具抵账函的行为是以其所有的房屋折价抵给中大公司所有，用以清偿其所欠中大公司部分工程款。故该抵账函系双方当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的。现由于中大公司、配套公司双方未对工程款予以决算，配套公司对中大公司债务的清偿期未至，中大公司以配套公司违反上述抵账函即以房抵债的约定而对所抵三套房屋主张所有权，证据不足，原审法院不予支持并无不妥。故上诉人中大公司的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7850元，由郑州中大医疗器械有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长 王胜利

                                             审  判  员 申付来

                                             代理审判员 李剑锋

                                             二○一四年十月二十日

                                             书  记  员张蒙蒙（代）